派遣与借调员工权益受损该如何维权

稿件来源：新闻晨报 作者：韦蔡红

劳动者被用人单位派遣 到另一家用工单位，是否该履行相应的用工手续?用人单位与用工单位双方签订协议，作为劳动者是否该知情?被派遣者倘若福利待遇同工不同酬能否维权，倘若劳 动者因病影响工作，用工单位就能随意辞退劳动者吗?对于这些大家关心的热门问题，本期记者邀请多位法律专家结合案例进行解析。

[案例]

未签合同的她何来因协议到期被解约

晨 报忠实读者王女士日前来信说，自己1983年进入某公交公司工作。2005年自己被所属公交公司派去地铁公司线路站工作，当时公司只是口头交代并没有书面 的协议文件，2006年1月她与某轨道交通公司签订了3年的劳务协议，以后就再也没续过合同。后来，该轨道交通公司又转让给另一家地铁公司经营。至于公交 和地铁双方是否签订了相关协议，王女士也并不清楚。

从 2009年至2012年，王女士一直在地铁公司工作。多年来，王女士表示自 己在地铁公司和其他正式员工干同样的工作，但开始三年都是同工不同酬。 2012年12月，王女士被现地铁公司辞退，退工单上说：“劳务协议到期自然终 止。”但王女士强调地铁公司从未与之签订相关合同。据线路站一位领导告知她，辞退是因为她请病假时间太多。王女士认为自己工作认真负责，多年来不顾身体结 果得了严重的肠胃疾病，但地铁公司不仅没关心自己，还在生病住院期间辞退。而且单位也没有事先告知，王女士质疑，自2009年地铁公司就没有与之签订过协 议，公司所谓的劳务协议到期自然终止的依据从何而来。王女士表示，哪怕单位说清楚是因身体因素好好商量与自己解约，自己倒也能接受，但单位不仅没有通过正 规流程，更没有通知相关工会就冒然辞退自己。

因被派遣至地铁公司工作，多年来王女士也未享受到公交公司职工升级、加薪和各项福利 待遇。如今公交公司以她体弱多病没有轻便工作安排为由让她在家静养，每月拿最低工资8折仅1100元。王女士疑惑的是，地铁公司辞退自己，自己所属的公交 公司是否该承担一定的义务和责任?自己是否应获得一定的经济补偿?

[案例解析]

王女士应为公交公司无固定期限员工

上 海人事经理研究中心高级研究员厉国勋分析，王女士1983年进入公交公司，2005年派去地铁公司工作，1995年国家推行全员劳动合同制改革，尽管王女 士与公交公司未签订合同，但根据“劳动法”的有关规定，应认为王女士与公交公司已经建立了无固定期限劳动合同关系，王被派去地铁公司工作是一种公司间的借 调关系，与劳务派遣无关。劳务派遣是有资质的专业的劳务派遣公司与员工签订劳动合同，建立劳动关系。再派至用工单位工作，建立用工关系。此案中，公交公司 不具备派遣的资质与条件。

2006 年1月,王女士与地铁公司工作签订的3年劳务协议被认定仅是双方工资、福利待遇的一种约定。 2012年12月地铁公司辞退王女士，实质为结束与王女士的借调关系，王女士的劳动关系仍在公交公司，现在由公交公司承担王女士的最低病假工资并缴纳社会 保险是合法的。如王女士病好之后，可继续至公交公司上班，由公交公司安排工作。

锦天城律师事务所李珊珊律师也认为，王女士由于自 身身体原因，无法胜任工作，用工单位将其退回到用人单位后，用人单位仍保持着与王女士的劳动关系，向王女士支付病假工资(病假工资基数和病假工资系数相乘 积)。该工资根据上海市劳动保障局的规定可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的 80%。

六大引申焦点问题

问题1：用人单位派遣员工是否应遵循相应的流程和法律规定?

天尚律师事务所资深律师詹德强认为，劳务派遣公司派遣员工一般包括几个方面：1.劳务派遣公司与员工之间签订劳动合同，双方建立劳动关系。2.劳务派遣公司 与用工单位之间签订劳务派遣协议，双方为一般民事合同关系。3.用工单位与劳务派遣人员签订劳务或聘用协议。需注意的是，2013年7月1日实施的“劳动 合同法修正案”对劳务派遣有了更严格的规定：劳务派遣只能使用在临时性、辅助性、替代性三类“三性”岗位上。同时，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数 量，不得超过其用工总量的一定比例。其次，劳务派遣公司的注册资本提高到人民币两百万元，同时还规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政 许可。而李珊珊指出，王女士的案件中，王女士从公交公司转到地铁公司工作发生在2005年，当时劳动合同法还没颁布，对于劳务派遣没有明确的规定。

问题2：派遣单位与被派遣单位互订派遣协议,被派遣员工是否有知情权?

李珊珊律师强调，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

詹德强说，根据《劳动合同法》相关规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

问题3：首个用工单位在最初与劳动者签订了协议，但随后因企业转让，几易其主，而继续留用劳务派遣工且存在事实用工未订协议的情况，此举是否有过错?又该承担怎样的后果?

李 珊珊分析，这里区别两个概念“用工单位”和“用人单位”。法律要求用人单位一定要和劳动者签订劳动合同，但没有强制规定要求用工单位与劳动者签署劳务合 同。案例中王女士直到现在也一直与公交公司保持劳动关系，那么实际用工的单位未与王女士签订劳务合同并没有违反法律强制性规定。

詹德强补充说，如果用人单位和用工单位之间的派遣协议到期后，派遣员工与用工单位的劳务协议也到期结束，而派遣员工继续留在用工单位工作，虽然没有签订任何 协议，但根据相关规定已形成了事实劳动关系，用工单位应当承担用人单位的责任。反之劳务协议到期，而用人单位和用工单位的派遣协议没有到期的话，则派遣员 工的劳动关系仍在用人单位。

问题4：用工单位在退工单上使用的是劳务协议到期自然终止，但双方并没有签订所谓的协议，此退工单是否有效?

根据不同可能的情形，情况是不一样的。詹德强分析指出，倘若王女士是劳务派遣员工的话，那么地铁公司将其退回原单位应当符合《劳动合同法》规定的情形，同时也要符合三方之间的约定。相关程序要参照派遣协议和劳务协议的相关约定，否则可能构成违法退工。

倘 若用工单位与王女士双方之间形成的是事实劳动关系的话，用工单位则应当及时与王女士补订书面劳动合同。根据《劳动合同法》，用人单位自用工之日起满一年不 与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限合同，退工单上所写的“劳务协议到期自然终止”也就不能成立。詹德强表示，假如在双方事实劳动关系存续 期间，用人单位违法解除劳动合同，应当向劳动者承担相应的法律责任，劳动者有权要求恢复劳动关系;劳动者若无此要求的，用人单位应当向劳动者依法支付违法 解除劳动合同的赔偿金，按照劳动合同法的规定，赔偿金的标准为经济补偿的二倍。除此之外，用人单位给劳动者造成其他损害的，还应承担相应的赔偿责任。

问题5：作为借用员工的地铁公司解除与劳动者的用工关系，是否该支付相应的劳动补偿?

用工单位与劳动者之间是劳务关系，如双方没有特别约定，用工单位将劳动者退回劳务派遣单位，不需要直接向劳动者支付经济补偿。

问题6：对于生病住院期间的员工，用人单位解除用工关系是否合法?

詹德强说，根据《劳动合同法》，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同。按照有关规定，医疗期根据职工本人参加工作年限 和在本单位的工作年限，可以享有3至24个月的医疗期。李珊珊说，上海市关于医疗期的规定是劳动者在本单位工作第1年、医疗期为3个月;以后工作每满1 年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。

詹德强强调，本案中王女士是否还在医疗期，要看她在地铁公司的工作年限，以及被辞退之前医疗期的使用情况，若在 医疗期内，辞退劳动者是违法的。

[专家视点]

劳动者须明确自己归属主体

上海市华夏律师事务所包 昊律师指出，在劳务派遣中，被派遣劳动者有法定可解除劳动合同情形时，用工单位不能直接解除劳动合同，而只能将劳动者退回。劳动者与劳务派遣单位的劳动关 系并未因用工单位退回行为而终止。被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。李珊珊强调，劳 动合同法规定“劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的”，用工单位可将劳动者退回劳务派遣单 位。劳动者从用工单位回到派遣单位后，与劳务派遣单位的劳动关系依然存续。