用人单位以旷工为由解除合同的实操要点及风险防范

2019/09/29 15:38:46 查看1262次 来源:刘堂律师

  旷工是劳动者在正常工作时间非经法律规定或用人单位同意而实施的故意不到岗工作的缺勤行为。旷工一方面损害了用人单位正常的经营秩序,另一方面以有时还会给用人单位带来经济损失。

  实务中,在用人单位因劳动者过错解除劳动合同的案件中,以旷工为由的解除合同相对其他劳动者过错原因导致的合同解除更容易操作。由此也出现了诸多用人单位动辄以劳动者旷工为由解除合同,而由于程序操作不规范导致争议发生时的败诉情况。

  本文从实操角度出发,意在系统化的阐述用人单位以旷工为由解除合同的实操要点及注意事项。希望对从事该领域风险防范的法律人有所帮助。

  一、解除依据

  用人单位因旷工与劳动者解除劳动合同的依据主要存在于两个方面,而且这两个方面是相互依存的关系。具体如下:

  (一)法律规定

  劳动合同法并未明确规定劳动者旷工的法律后果,但《劳动合同法》第三十九条第(二)项规定,严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。

  旷工对用人单位的管理秩序是一种严重损害,而且还可能给用人单位带来经济损失,因此用人单位一般均在规章制度中对劳动者的旷工行为予以严惩。

  通过以上规定也可以看出,如果以旷工作为用人单位解除合同的理由,则用人单位应当在规章制度中予以明确规定。

  实务中,虽然也存在有的劳动者旷工时间过长,即便该单位并不存在此类规章制度,仍然被法院认可用人单位解除合同的行为有效的情况,但此种情况依赖于法院自由裁量权的合理运用,对于用人单位而言存在较大的败诉风险。

  (二)合法有效的规章制度

  此条件依托于《劳动合同法》第三十九条的规定,只不过同时要求规章制度具有合法有效性。即,实务中经常提及的:制度内容的合法性、制度形成程序的民主性与劳动者对制度的知悉性。此知识点为一般律师或法务所熟知,此处不再赘述。

  需要提示注意的是,不仅要在规章制度中规定旷工与用人单位解除劳动合同的关系,同时还应明确规定用人单位据此解除劳动合同的操作程序。

  (三)劳动合同文本约定

  劳动合同中也可以直接明确约定劳动者旷工达到何种程度,用人单位有权解除劳动合同。此种约定方式有利于防止制度文件被认定无效后,用人单位的解除合同行为缺少合法依据。

  二、旷工解除事由的谨慎选择

  用人单位以旷工为由解除合同的,旷工事实应当确实存在。实务中不少用人单位由于劳动者存在其他违反规章制度的情况,用人单位认为采用旷工解除合同较为方便操作而径直选择旷工解除。然而实际上由于旷工事实本身缺少有利的证据支撑导致在劳动争议诉讼中败诉。

  用人单位应当注意旷工解除事由适用后,之后的劳动合同解除备案手续等均应当与此相一致,万不可出现前后矛盾的情况。用人单位以旷工为由与劳动者解除劳动合同,但向劳动者所出具的解除劳动合同报告书上却记载劳动者申请解除。

  《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”据此用人单位应当就上述不一致承担举证责任,否则用人单位所称的旷工解除将缺乏合理依据。

  除此之外,用人单位还应当注意对于劳动合同期限即将届满的员工的旷工事由解除合同,应当谨慎操作,规范处理解除程序。

  《劳动合同法》第四十六条第(五)项规定,除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

  实务中有的用人单位通过旷工手段规避劳动者在劳动合同期满的经济补偿金免除支付义务。然而此种操作形成的证据往往无法得到法院的支持。

  例如,劳动者请假至劳动合同期限终止日未再来上班,用人单位以劳动者旷工为由解除合同。但此时由于劳动合同已经终止,劳动者用自己的行动表示了不再履行劳动合同,且用人单位原本具有在劳动合同期限届满前与劳动者协商劳动合同的续签义务,因此司法实践中法院并不将其认定为劳动者属于旷工。

  三、考勤证据的准备及解除程序操作

  解除合同程序启动依托于用人单位存在行之有效的考勤规定。如果考勤制度本身不具有可取证性,则解除合同必然遭遇较大的法律风险。因此本项问题分为两个部分:

  (一)考勤证据的扎实获取

  一般认识为,考勤证据指的是劳动者上班的考情表确认文件或打卡记录。其实这仅是证明劳动考勤情况的直接证据,其他考勤相关证据也应当引起重视,包括:依据考勤数据计算的工资数据及发放记录、复工通知送达证据及其他能够证明劳动者未正常出勤的证据。

  用人单位提供的考勤证据本身往往具有单方性,劳动者一般在劳动争议中对自己不利的考勤证据往往不予认可。这就要求用人单位所提供的考勤证据一方面要尽可能具有非单方性,另一方面要能够与其他证据相互印证。

  例如,采用电子考勤的用人单位,虽然提高了考勤效率,但由于电子考勤系统为用人单位所持有。考勤数据作为电子数据具有较强的可修改性,该类证据的效力应当结合劳动者的确认、与考勤相一致的工资发放记录、要求劳动复工的通知等证据确定。

  此外,劳动者未到岗,但上述考勤表中记载的未到岗原因并非旷工的,依据民事证据规则,该类证据可以作为证明用人单位并非将劳动者未到岗期间按照旷工处理的证据,同时也说明了用人单位对劳动者未到岗行为的认可。

  当前实务中还存在一种由他人填写考勤情况的考勤方式。此种方式仅通过由其他员工填写的考勤表举证证明劳动者的出勤情况,劳动者对该考勤结果不认可的,司法实践中用人单位应当提供进一步的证据证明涉案考勤表的真实性,否则应承担举证不能的法律后果。

  (二)旷工解除的程序操作

  1、是否直接以旷工为由通知解除合同

  虽然用人单位可以依据规章制度或劳动合同约定,对于超过旷工期限的劳动者实施合同解除操作。但是从程序的规范操作及证据合理性角度而言,建议先进行回岗通知操作,再进行旷工解除操作。尤其对于长期联系不上的劳动者而言,回岗通知更能够是的解除合同具有合理性。

  除此之外,对于因无法联系上劳动者而做出的旷工决定,应当给予劳动者申辩的机会。确因客观原因无法与用人单位取得联系且无法来用人单位上班的,不属于可以作为解除劳动合同事由的旷工。

  例如,劳动者因嫖娼被行政拘留10日,劳动者因此未能与用人单位取得联系,用人单位也未知悉劳动者未能上班的真实原因。在劳动合同的解除程序上,用人单位应当给予劳动者申辩的机会,而此时的旷工行为劳动者并不存在故意。用人单位以旷工为由解除合同缺少依据。

  当然,用人单位通过劳动者申辩知悉劳动者存在嫖娼违法行为的,该单位规章制度中规定了此项违法行为用人单位可以解除劳动合同的,用人单位可以据此行使劳动合同单方解除权。

  值得注意的是,用人单位无法两次解除同一劳动合同,用人单位以劳动者旷工为由解除合同不成立而劳动者主张用人单位支付违法解除的经济赔偿金时,该劳动合同已经解除。用人单位无法以劳动者违反单位规章制度再次主张劳动合同的解除。

  2、采用哪种方式通知劳动者

  在对劳动者的通知方式上,有人认为应当首先向劳动者当面送达,当面送达无法完成的,实施邮寄书面通知;邮寄书面通知仍然无法送达的,再通过媒体公告方式解决。

  上述观点实际延用了《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的相关规定。该复函规定了劳动者书面签收、邮寄、媒体公告的操作方法。但人社部在2017年12月发布的〔2017〕87号文件正式宣布废止76份文件中已经将上述文件废止。

  因此实务操作中已经没有必要再按照上述程序操作员工的旷工解除。当前的旷工解除通知方式只能依靠劳动合同法及用人单位依法生效的管理制度来操作。用人单位在因劳动者旷工而拟实施劳动合同解除权时应当查询相应的考勤或其他相关管理制度关于此项问题的规定并依据法律规定判断此种规定是否具有法律效力。

  笔者建议用人单位在日常管理中要求劳动者登记日常联系的电子邮箱,紧急联系人及联系方式。上述信息应当在劳动合同中明确约定,并且在劳动合同及相应的规章制度中就此类联系方式作为通知送达方式予以认可。

  3、解除通知发出后的注意事项

  解除通知发出后,用人单位的人事部门不应再与劳动者进行电话、微信或其他不易取证途径的实质性沟通。劳动者与用人单位采用上述方式沟通具体事项的,应当通知其到用人单位处详细沟通。因为人事部门与当事人的每一次非正式沟通都有可能形成新的证据,而这些证据未必是对用人单位有利的。

  劳动者接到用人单位的回岗通知后回到岗位继续工作的,可以要求该劳动者对旷工的原因进行情况说明,并申请用人单位作出处理。劳动者未在指定的回岗期限内返回单位报到的,用人单位可以发出第二份解除劳动合同通知书。随后,应当办理劳动合同的解除备案及社保停止缴纳手续。

  实务中应当注意,用人单位如果一方面主张劳动者存在旷工,但另一方面又按照正常标准为劳动者发放了工资的,法院一把认为此种情况说明法院对劳动者未到岗行为的认可,不应再视为旷工。

  四、与旷工解除合同有关的三个特殊问题处理

  以下三个问涉及对劳动者的旷工认定及劳动合同解除,但与日常的劳动用工管理存在一定区别。

  (一)劳动者与用人单位仲裁期间未商标是否属于旷工

  例如,用人单位因生产线调整等原因对劳动者工作岗位进行调整,劳动者对调整后的工作岗位不予接受。劳动者拒不服从安排且据此提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金,用人单位又以劳动者旷工为由解除劳动合同。

  上述情况实际属于劳动合同法第四十条第(三)项所规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”情况,用人单位应当据此向劳动者支付经济补偿金。

  至于劳动者在申请仲裁期间并未上班的问题,该仲裁期间实际系双方就劳动合同的是否继续履行存在争议的期间,用人单位将该期间认定为旷工与事实不符且无法律依据。

  (二)可否因劳动者病假手续不全而以旷工为由解除合同

  用人单位以劳动者病假手续不全而对其病假申请不予批准。劳动者后期仍然自行休病假的,有的用人单位会对劳动者按照旷工解除劳动合同。

  如果用人单位并无证据证明劳动者所休病假为虚假病假且劳动者有证据证明其确实存在应当休病假的事实,则用人单位以劳动者的病假手续瑕疵作为劳动者旷工的事由并据此解除劳动合同的,属于违法解除。原因在于劳动者拥有法定医疗期内的病假治疗、休息权,劳动者仅在请假程序上存在瑕疵并不能构成严重违反劳动纪律,更不能将此病假期间视为旷工以解除劳动合同。

  (三)裁决继续履行劳动合同后产生的旷工解除合同问题

  生效裁判文书已经明确用人单位应继续履行劳动合同,为劳动者安排工作岗位正常工作。劳动者认为用人单位未配合履行,并未申请法院强制执行,而是亦不再履行劳动合同,而后用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同。

  由于用人单位的配合履行行为属于非金钱性履行,且该行为可以通过有效送达劳动者的任命书、工作任务安排文件等进行证明,但劳动者如果不能举证证明用人单位存在未配合履行劳动合同的事实的,用人单位的此项解除属于合法解除。

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