竞业禁止补偿金的合理性分析

　　【裁判要旨】竞业禁止是指负有特定义务的劳动者在职期间或者离职后一定期限内不得自营或为他人经营与原用人单位有直接竞争关系的业务。根据有关法律、行政法规的规定，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业禁止条款，同时约定在解除或者终止劳动合同后，用人单位给予劳动者一定的竞业禁止经济补偿;未约定给予劳动者竞业禁止经济补偿，或者约定的竞业禁止经济补偿数额过低，不符合相关规定的，该竞业禁止条款对劳动者不具有约束力。

　　【案情】

　　原告王某某

　　被告某某电气(中国)投资有限公司上海分公司(以下简称某某上海分公司)

　　原告王某某2005年8月29日到被告某某上海分公司工作，双方签订了劳动合同，原告的工作地点在江苏省南京市。同日，双方签订《保密和竞业禁止协议》，该协议约定：竞争业务是公司或其关联公司从事或者计划从事的业务;与公司或者关联公司所经营的业务相同、相近或相竞争的其他业务。竞争对手是除公司或其关联公司外从事竞争业务的任何个人、公司、合伙、合资企业、独资企业或其他实体，包括….Phoenix Rockwell Automation,Rittal等公司。区域是中华人民共和国境内。披露禁止：雇员应对保密信息严格保密。雇员应在其与公司的聘用关系解除时不得以任何方式删改、锁定、复制保密信息。雇员应立即向公司返还所有保密信息及其载体和复印件。雇员同意在公司解除期间及解除与公司的雇佣关系五年内，不以任何方式向公司或其关联公司的任何与使用保密信息工作无关的雇员，向任何竞争对手或者为公司利益之外的任何目的向任何其它个人和实体披露任何保密信息的全部或部分，除非该披露是法律所要求的。竞业禁止：雇员承诺在解除与公司的雇用关系一年内，在区域内部直接或者间接地投资或从事与公司业务相竞争的业务，或成立从事竞争业务的组织，或者向竞争对手提供任何服务或向其披露任何保密信息;正式或临时受雇于竞争对手或作为竞争对手的代理或代表从事活动。在公司同雇员签订的劳动合同终止或者解除后，作为对雇员遵守披露禁止和竞业禁止所作出承诺的经济补偿，公司将向雇员支付相当于其离职前一个月基本工资的竞业禁止费;如雇员违背本合同义务，公司有权要求雇员停止侵害，解除与竞争对手的劳动/雇佣关系，赔偿相当于竞业禁止费三倍的违约金。

　　2007年4月30日，原告从被告处离职，当时的任职是高级销售工程师，负责华东地区的市场销售。被告称其2007年7月知道原告在南京某甲电气有限公司(以下简称某甲公司)工作，庭审中原告认可自己在某甲公司从事销售工作，但否认销售业务范围与在被告公司任职期间的业务相同。

　　另查明，被告于2007年6月汇入原告的工资卡24814.50元，被告陈述该费用是截止2007年4月原告的报酬，包括基本工资6800元、竞业禁止补偿金20400元(按照原告离职前三个月的基本工资计算)，上述费用扣除保险费和税费后，实发24814.50元。原告对收到上述款项无异议，但是对于费用组成表示不清楚。被告提供原告离职前十二个月的收入明细，证明原告税前收入为114306元，税后为88199.09元，原告虽对此有异议，但其提供的2006年12月工资单证明税后月收入为6663元，与被告陈述的数额基本一致。

　　对于某甲公司与被告是否存在竞争关系，双方意见不一。某某上海分公司的经营范围是“在批准的某某电气(中国)投资有限公司的经营范围内从事与其投资相关的联络服务活动，销售母公司所投资企业生产的产品和提供售后服务。”某某电气(中国)投资有限公司的经营范围包括在电子行业、机械行业等工业领域进行投资或在投资，受所投资企业董事会的书面委托，为其提供各项服务：协助或代理所投资企业从国外采购该企业自用的机器设备、办公设备和生产所需的原材料、元器件、零部件;在国内外销售所投资企业的产品，并提供售后服务，协助其所投资企业招聘人员等。被告认为其与某甲公司存在竞争关系，原告则认为两公司被告某某是销售公司，某甲公司是生产公司，主要经营不同，虽然部分产品相同，但其余90%以上的业务不同，两者之间存在产品的交叉和互补，不存在竞争。

　　被告举证某某公司和某甲公司产品介绍的宣传资料，证实两公司在电源产品、工业以太网、接插线等产品均存在竞争，但是原告认为虽然某甲公司也生产上述产品，但是市场份额很少，与某某公司不存在竞争关系，仅仅是产品重叠和互补关系。被告举证中国工控网出具的2006年市场份额调查数据证实上述两公司在IO市场中的份额及排名，某某公司排名第六，而某甲公司排名第七，占2.9%;HMI市场份额中某某公司排名第10，占3.1%，某甲则属于非常小的公司，无法计算出市场份额。

　　【审判】

　　南京市鼓楼区人民法院经审理认为，原告的实际工作地点在江苏省南京市，故劳动合同履行地是江苏省南京市，可以适用江苏省和南京市的相关劳动法律和法规。

　　竞业禁止是指负有特定义务的劳动者从原用人单位离职后，在一定期限内不得自营或为他人经营与原用人单位有直接竞争关系的业务。根据《江苏省劳动合同条例》第十七条规定，用人单位与负有保守商业义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

　　根据上述地方性法规的规定，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业禁止条款，限定劳动者在离职后的一定期限内不得从事与原用人单位存在竞争关系的业务，以保护用人单位的合法经营利益。劳动者通常都有一定的专业，其专业又往往与用人单位所经营业务存在一定的联系，其求职就业要以本人专业为依托。劳动者从原用人单位离职后，为了个人以及家庭的生活需要，通常要寻求新的工作，如果履行竞业禁止义务，在一定期间内可能难以找到新的工作，因此，影响劳动者个人和家庭的生活。正是考虑到涉及劳动者个人及其家庭生活的实际问题，相关法律、行政法规和地方性法规明确规定，用人单位与劳动者约定竞业禁止义务的同时，还应当约定在双方解除或者终止劳动合同后，由用人单位给予劳动者一定的竞业禁止经济补偿。没有约定竞业禁止经济补偿，或者约定的竞业禁止经济补偿数额过低、不符合规定的，竞业禁止协议没有法律约束力。本案中原告王某某与被告某某上海分公司签订的《保密和竞业禁止协议》所约定的竞业禁止经济补偿金仅为原告离职前一个月的基本工资，即使根据被告陈述，其实际支付的竞业禁止经济补偿金也仅为原告三个月的基本工资，仍低于《江苏省劳动合同条例》规定的标准，因此可以认定涉案《保密和竞业禁止协议》中的竞业禁止条款对原告不具有约束力，即使原告从被告处离职后又到南京某甲公司工作的行为违反了竞业禁止义务，原告亦不承担违约责任。被告要求原告按照实际领取的竞业禁止补偿金的三倍支付违约金的诉讼主张不成立，依法不予支持。

　　综上，南京市鼓楼区人民法院依照《江苏省劳动合同条例》第十七条的规定，于2007年12月14日判决：

　　一、原告王某某与被告某某上海分公司签订的《保密和竞业禁止协议》中约定的竞业禁止条款无效。

　　二、被告某某上海分公司要求原告王某某支付违约金的诉讼主张不成立，不予支持。

　　一审宣判后，双方当事人在法定期间内均未提出上诉，一审判决已经发生法律效力。

　　【评析】

　　随着社会经济的发展，商业秘密在市场竞争中的地位日益显现，而人才流动的日趋频繁往往伴随着商业秘密的泄露、流失，这种现状不仅给用人单位的商业秘密保护带来了困难，更有可能导致用人单位的竞争优势丧失。正因此，用人单位对于商业秘密的保护意识越来越高，对于劳动者竞业禁止的规制也越来越重视，签订保密协议或者竞业禁止协议以牵制劳动者已经成为很多用人单位的通常措施和手段。本案就是劳动者与用人单位因竞业禁止协议引发的纠纷，当时《劳动合同法》尚未实施，劳动法对于竞业禁止仅有原则性规定，各地方性规定不一，如何认定竞业禁止、如何适用法律均是本案需要解决的问题。

　　一、竞业禁止的含义和法律基础

　　竞业禁止,又称竞业限制、竞业回避等，它最早萌芽于民法的代理人制度中，而后则演化成近代公司法的董事制度。从竞业禁止的最初表现是资本主义国家雇主所采取的以保护商业秘密为目的的一种法律保护措施，到现代各国关于竞业禁止的立法规定来看，简单来说竞业禁止是在企业有特定地位的人不得在企业之外从事与企业相竞争的业务活动。具体说竞业禁止是民事法律关系中当事人根据合同约定或者法律规定，权利人可以要求义务人在约定期间内不得从事与自己的经营业务相同、类似甚至相关的业务，即有权限制义务人进行针对自己的竞争行为。

　　现代社会提倡自由竞争，竞业禁止制度所要保护的是公平合理的竞争秩序，所禁止是不正当竞争行为。但这种不正当的竞争行为与反不正当竞争法上所指的不正当竞争有所不同，因为竞业禁止行为本身并非违法行为，只是负有特定义务的主体实施才构成违法。

　　本文讨论的劳动关系，其特殊性就在于人身性与财产性并存。而忠诚义务则是劳动者基于劳动关系，对用人单位负有善意行事、忠实于用人单位，尽心尽职的义务，而且在劳动关系结束后，亦负有不得利用其掌握的商业秘密与原用人单位进行恶意竞争的义务。这既是竞业禁止的一项道德基础，也是民法上诚实信用原则的体现。因此，为了维持市场经济体制的竞争，对劳动者的劳动权给予一定的限制，有其必要性和合理性，各国也有相应的法律进行规范。

　　从竞业禁止发生的基础看，竞业禁止包涵法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止的规定主要分布于《反不正当竞争法》、《个人独资企业法》、《公司法》、《合伙企业法》、《银行法》、《保险法》等，主要体现为法律的禁止性规定，竞业禁止义务是依据法律的明确规定产生;而约定竞业禁止则是根据契约自由原则实现的利益平衡，主要依据双方签订的契约而产生的不竞争义务。我国《劳动法》第22条规定，劳动合同当事人可以约定有关保守企业秘密的事项。这就是约定竞业禁止的法律依据。约定竞业禁止的内容可以包括职工任职期间以及离职后的一段期限内的竞业禁止义务。但是我国竞业禁止的实施尚处于起步阶段，现行竞业禁止法规、规章的规定欠明确、具体，在实践中缺乏可操作性。虽然各国立法背景不同、立法传统和技术存在差异，但是国外的先进立法经验和成熟的做法还是值得我们借鉴的。

　　二、国外的竞业禁止制度

　　(一)瑞士

　　《瑞士劳动合同法》第340条规定：雇员必须忠实地维护雇主的正当利益;雇员接受与雇主竞争的第三人的报酬而为其服务，在服务期使用在原企业获得的商业秘密或泄露之，都属于禁止之列。

　　雇员可以与雇主签订书面契约，约定在劳动关系终止后不得从事与雇主竞争的行为，尤其不得从事为本人谋利益与雇主的营业竞争的营业，或者参与该种营业，或者从该种营业中取得利益。竞业禁止应当于地点、时间和理由上给予合理的限制，此种限制不得违背公平原则，不合理地限制雇员经济前途。只有特殊情况，该种禁止可以超过三年。雇主无正当理由而解除劳动关系的，或者解除合同但是未给予合理解释的，或者雇员因可归责于雇主的正当理由而解除合同的，竞业禁止不具有约束力。

　　(二)意大利

　　《意大利民法典》第2105条规定：提供劳动者不得为自己或第三人的利益与企业主竞争，亦不得泄露涉及企业管理或生产方法的信息，不得以使企业蒙受损害的方式允许第三人利用上述信息。

　　第2125条规定：在约定中未采用书面形式、未为提供劳务者的利益确定相应的对价亦未确定禁止提供者从事的业务范围、期限和地点的情况下，限制提供劳务者在劳动契约终止后从事与企业进行竞争的业务的约定无效。

　　(三)德国

　　《德国商法典》第74、75条规定：雇主与雇员间就雇佣关系终止后，于其产业活动中对雇员之限制竞业禁止合意，必须书面为之，且雇主应当将其所签署合意之条款之文件交付雇员。竞业禁止期限以2年为限，雇主于竞业禁止期间每年至少应支付雇员离职前一年收入的二分之一作为补偿金，否则该竞业禁止条款不发生效力。

　　第61条第(2)项规定：请求权自业主知悉交易成立时起，经3个月时效消灭;不论对此知情与否，请求权自交易成立时起，经5年时效消灭。

　　(四)日本

　　日本关于此问题虽然尚无法律明文规定，但在日本法院判例中基本承认竞业禁止契约，且明确指出竞业禁止条款是否有效，与该约定的内容是否合理密切相关。如发现员工因此遭受的损失大于用人单位应予保护的利益时，该条款可能被认定违反公序良俗而无效。

　　(五)美国

　　关于竞业禁止条款，美国各州的规定并不一致，加利福尼亚、佛罗里达、蒙大拿等州认为这是一种限制竞争的行为，有违国家所维护并提倡的自由公平竞争环境，因此根本否认此种条款的效力。而承认这种条款的州，也有一定的限制条件且并不统一。

　　三、我国竞业禁止制度的立法不足及完善

　　《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》已对职工在职期间的竞业禁止合法性予以确认。但对于离职后的竞业禁止只是在《劳动法》、《劳动合同法》、《促进科技成果转化法》有原则性规定，具体规定散见于部门行政规章和地方性法规中。

　　(一)法律

　　1995年1月1日实施的《中华人民共和国劳动法》第22条规定劳动合同当事人可以在劳动合同中约定用人单位商业秘密的有关事项。

　　1996年10月1日颁布实施的《促进科技成果转化法》第28条规定，企业、事业可以与参加科技成果转化的人员签订在职期间或者离职、离休、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议。

　　2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》第23条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　第24条规定了竞业限制范围限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。同时规定了竞业限制期限不得超过二年，对于竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，不得违反法律、法规的规定。

　　《劳动法》和《促进科技成果转化法》仅仅明确了竞业禁止制度，规定非常原则，对竞业禁止的具体范围、标准、期限等没有明确。《劳动合同法》在此基础上有所进步，对竞业禁止的期限、主体范围有了规定，但是对于竞业禁止范围、经济补偿标准等没有限制，导致实践中难以操作。

　　(二)部门规章

　　1996年12月劳动部《关于企业员工流动若干问题的通知》规定，用人单位可规定掌握商业秘密的员工在终止或解除劳动合同后的一定期限(不超过3年)，不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位就职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予员工一定数额的经济补偿。

　　1997年7月国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定：单位可与行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞业禁止。凡有这种约定的，用人单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。负有竞业禁止义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及单位违反竞业禁止条款，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业禁止条款自行终止。竞业禁止期限不得超过3年。

　　上述两个部门规章规定对竞业禁止的适用对象、适用情形、适用年限、适用结果等都有所涉及，但对于最为核心的经济补偿问题却未能作出具体规定。

　　(三)地方性法规

　　1996年1月1日实施的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定，竞业限制协议应当以书面形式单独签订，且主要条款应当包括竞业限制的企业范围、限制期限、补偿金支付数额支付方式、违约责任。竞业限制的期限最长不得超过三年。企业应向竞业限制期间的员工支付一定数额的补偿费，按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二;企业违反劳动合同，提前解雇员工的以及企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制协议自行终止。

　　1997年10月1日实施的《珠海企业技术秘密保护条例》规定，竞业限制的期限根据员工涉及的技术秘密的密级、所处保密岗位或者受到的特殊训练等情况而定，一般为2至5年;超过5年的，应当经市科学技术行政部门批准。竞业限制协议中没有约定的，竞业限制的期限为2年。此外还规定，在竞业限制期间企业应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费;没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前1年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。企业违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制协议自行终止。

　　2001年3月1日实施的《宁波市企业技术秘密保护条例》规定，根据员工涉及的企业技术秘密的密级、所处保密岗位或者受到的特殊训练等情况确定竞业禁止期限，最长不得超过三年。在竞业限制期间，企业应当按照竞业限制协议中的约定，向被竞业限制人员支付一定的补偿费。年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。企业违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制协议自行终止。

　　2003年12月1日实施的《江苏省劳动合同条例》规定，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过三年。

　　根据我国的立法现状，《劳动法》只规定用人单位可以与劳动者签订保密协议，该规定原则、抽象。在《劳动合同法》中明确了劳动者离职后的竞业禁止义务，也规定了用人单位支付经济补偿的义务。虽然相对具体，但依然没有对竞业禁止范围和期限、经济补偿金标准等作出详细规定，分散在部门规章和地方性法规中的竞业禁止规定，法律位阶比较低，调整范围有限。

　　基于此，司法实践中出现了不少争议，导致执法尺度不统一，损害了司法权威性。本案是劳动合同法实施前发生的争议，当时只有劳动法的原则性规定，给法官判断竞业禁止协议的效力带来了很大的难度。虽然有些地方制定了地方性法规，法官可以依据地方性法规确定合同效力，但从司法统一角度着眼，这只是权宜之计，相关问题必须依赖于法律法规的规范和明确。

　　四、竞业禁止的合理性设置

　　因为竞业禁止涉及多种领域，可能导致劳动者自由择业权甚至是劳动者的生存权、企业商业秘密保护权、社会自由竞争这三方面形成激烈的三重冲突。同时，竞业禁止对各方权益的利益平衡必须通过法律约束来实现，在制度设置上必须考虑其合理性，这样才能实现最佳的法意平衡状态，发挥出竞业禁止制度的积极作用。笔者认为竞业禁止协议的效力关键在于其内容的合理性，主要包括竞业禁止适用主体合理、竞业禁止保护的客体范围合理、竞业禁止的业务范围合理、竞业禁止补偿金合理等。

　　(一)竞业禁止的适用主体具有特定性，不应当泛化。

　　《劳动合同法》将竞业禁止的主体范围规定为“用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，其中“其他负有保密义务的人员”兜底条款较前有所突破，但尺度较难把握，导致实践中很多用人单位任意扩大范围、滥用权利。

　　根据法律规定，需要签订竞业禁止协议的用人单位一定是掌握商业秘密的权利人，那么需要限制的劳动者也应当知悉该商业秘密的劳动者，而不能是所有劳动者，具体讲应当是直接接触到商业秘密的劳动者，主要是对本单位技术权益和经济权益有重大影响的管理人员、技术人员和其他人员，即包括高级管理人员、专业技术人员、市场计划和营销人员、财务管理人员、秘书等。对于主体的限定可以借鉴国外一些做法，通过法律法规或法律解释加以规定。例如《秘鲁就业促进法》规定：“管理部门人员指作为雇主的总代表同其他工人和第三方接触，或代替雇主或与雇主共同管理企业，其行为和负责程度对企业有相应影响的人”、“重要岗位工人系指在工作中直接与雇主或管理部门人员接触，接近产业、商业或专业秘密及总的机密情报，其意见或报告直接上交管理部门，以利其决策的人”、“雇员曾经接触过商业秘密、保密信息，或者与雇主的客户有过大量接触、接受过雇主的特殊培训”。

　　本案原告是被告公司的高级销售管理人员，负责华东片区的销售管理，知悉被告公司的销售信息，并掌握了被告的客户情况等重要经营信息，故其应当负有保守秘密的义务，属于竞业禁止义务的主体范围。对于那些不接触或者不可能接触商业秘密的员工不应当成为竞业禁止的对象，即使签订了竞业禁止协议，也不应当限制其在劳动关系结束后去其他单位甚至竞争对手处工作。

　　(二)竞业禁止保护的客体应该具备相应的条件，但不能过窄。

　　竞业禁止保护的是用人单位具有的合法商业秘密，这种商业秘密将给用人单位带来竞争优势，是签订竞业禁止协议的前提。《反不正当竞争法》将商业秘密界定为：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保护措施的技术和经营信息。可见，商业秘密具有秘密性、实用性、价值性等特征。根据上述的规定，商业秘密应当具备两个要件：一是要“不为公众知悉”，一是“采取保密措施”。如果雇主主张保护的信息是可以从公开渠道获知，或者已经被公开使用，则不构成商业秘密。采取保密措施予以保护是商业秘密“秘密性”的体现，如果雇主不采取保密措施，则说明该秘密处于公开状态，他人使用则为合理。

　　对于保密信息的具体形式，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》规定商业秘密、技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、投标中的标底及标书内容等信息。

　　(三)竞业禁止的范围必须具体明确。

　　这是竞业禁止义务的核心问题，应当明确不得与用人单位形成竞争关系的职业种类、专业领域以及地域范围，这也是竞业禁止的关键条款。竞业禁止并不是禁止劳动者从事一切与原单位相同的业务，而是限制其不得在拥有同一种核心技术或者信息且有竞争关系的用人单位就职，或者自己从事与原单位有竞争关系的业务。

　　本案原告主张其离职后就职的单位与被告不具有竞争关系，理由是其原就职单位并非生产型公司，主要负责投资以及销售母公司及其投资企业的产品，而原告目前就职单位从事生产和销售业务，不属于同类业务;其次虽两家企业的产品存在交叉，但无论市场份额还是在公司所占的业务比例都不能同日而语，据此认为两家企业不存在竞争关系。笔者认为，虽然两家企业的主要业务并非完全一致，各自生产的产品或者经营的业务各有侧重，但只要在产品或者经营业务上存在同一性或者可替代性，且地域上有重合之处，则双方之间必然存在竞争关系。竞争关系的确定并非依据各自的市场份额是否接近，各自的产品在市场上的认同度是否有可比性等因素，这些因素可以作为竞争强弱的判断依据，但不能作为是否存在竞争关系的判断标准。经济学的竞争关系包括了潜在竞争关系，例如：虽然生产同一产品，但前者是全国五百强，后者是当地成立的小公司，两者的产品覆盖区域有所重叠，不能说这两者之间不存在竞争关系，严格来讲后者是前者潜在的竞争者。笔者认为竞争关系的判断不能过于苛刻，双方产品相同或者存在可替代性，即可以作为双方之间存在竞争关系的一种判断标准。

　　审理中，经过比较，被告与某甲公司均生产销售工业以太网、控制器、IPC、IO、HMI、网络交换机、开关电源、驱动产品、网络管理软件等。此外，中国工控网2006年的调查显示，在IO的市场份额，某某公司排名第6，占3.3%，而某甲公司排名第七，占2.9%;HMI市场份额中某某排名第10，占3.1%，某甲市场份额非常小，没有排名。这些证据足以证明两个企业之间存在竞争关系，且在某些领域竞争还相当激烈。

　　此外，竞业禁止制度中还应当对竞业禁止的地域范围进行合理限制。虽然现代社会的竞争越来越激烈，竞争影响的范围难以界定，很多竞争行为直接关系企业在全国甚至全世界的战略，所以在界定竞业禁止地域范围应当更加谨慎。本案原告只是在被告的南京办事处工作，其工作范围也仅限于华东地区的销售，而被告在协议中将竞业禁止的范围扩大到全国范围亦存在值得商榷之处。

　　(四)竞业禁止的经济补偿方式和标准应当明确、合理。

　　劳动权是生存权的前提，无论是国际公约还是国内法，对此都有明文规定。我国的劳动权是一项宪法性权利，而竞业禁止的实质是对劳动权的限制，往往会造成劳动者收入和生活质量降低，基于公平原则，用人单位应当向劳动者支付合理的补偿金，以弥补劳动者相应的损失。

　　要做到用人单位和劳动者在竞业禁止中的利益平衡，核心问题就是竞业禁止的补偿问题。首先补偿金的支付应当以法定货币为唯一支付形式，不允许以股权、债权和实物等替代货币，因为这些财产或权利具有或然性和不确定性，可能导致劳动者得不到足额的补偿。其次，补偿金的支付时间应当明确，不宜过长，必须在竞业禁止期间支付完毕，并且分期支付的标准也要更加明确，避免用人单位利用支付方式的不完善侵犯到劳动者的生存权。这样既强调了用人单位的先履行义务，也保证了劳动者利益的实现。再次，补偿金的数额应当有最低限度，目前法律没有明确标准，导致现实中缺乏可操作性。各地标准不统一，大体有以下几种标准：本人离职前年平均工资的三分之一、二分之一或者三分之二。笔者认为补偿数额应当结合职工在职期间的工资水平、商业秘密给用人单位带来的经济利益、限制时间的长短、违约责任的大小等因素综合确定。同时，制度的设置应当考虑对所有主体的适用性，针对那些仅仅具备特殊技能，除此之外难有生存能力的人，竞业禁止的限制对其生存影响非常大。由于这些技能涉及了原单位的商业秘密，其不得以此谋生，假设该职工离职前收入刚刚达到或者超过最低工资标准，那么其离职后仅获得年平均工资二分之一或者三分之一的经济补偿金将使其生活大受影响，在这种情况下，用人单位支付的补偿金应当达到最低工资标准以保障劳动者的最低生活保障。笔者认为竞业禁止经济补偿金可以按照劳动者离职前年平均工资的一定比例计算，且不得低于当地最低工资标准，这样的规定更加合理。

　　本案中，原、被告双方签订协议约定的补偿金仅为劳动者离职前一个月的工资，该约定明显不合理，严重影响到劳动者的生活，即使按照被告所述其实际支付了三个月工资标准的补偿金，也违反了江苏省的地方性法规，所以认定该竞业禁止协议无效，从而保护了劳动者的权利。

　　综上，设立竞业禁止制度是保护公平竞争和创新，用人单位投入大量资源产生的创新成果，被他人无偿使用，不仅对该单位构成不正当竞争，也会抑制创新，但是竞业禁止制度又是以限制劳动者择业权或者生存权为代价的，所以，完善的竞业禁止制度应努力将这种限制对劳动者的损害减到最低，维护劳动力市场的活力、发挥人才的社会价值。今后应当在法律的层级具体规定竞业禁止的规范、合理限定竞业禁止的范围、综合平衡竞业禁止的经济补偿、全面设定竞业禁止的法律责任。只有这样，才能实现在竞业禁止制度的合理约束和规制，促进其法律功能的实现，尽快推进司法裁判的统一协调。(沈菁)

　　【审理心得】

　　从这个案件，我深刻体会到劳动者自由择业权甚至生存权与企业商业秘密保护、社会自由竞争各方权益的利益平衡。法院作为居中的裁判方，其判决在很大程度上具有导向性作用。本案中，如果仅依据原告新工作单位与被告存在竞业关系，即认定原告违反了竞业禁止条款，而不考虑被告对原告经济补偿的标准问题，则侵害了原告作为劳动者的基本权利，带来的不良社会效应将不利于劳动力的有效利用，也不利于人才社会价值的充分发挥。

　　对整个案件进行反思，不难发现，由于现行法律对竞业禁止规则的规定过于原则性，而各地的具体规定、细则亦不统一，很容易出现执法不统一的状况。本案在诉讼前,双方已先行在上海市普陀区劳动争议仲裁委员会进行了劳动争议仲裁，由于上海市未对补偿金标准作出规定，所以仲裁委员会裁决原告违反了双方签订的竞业协议，支付给被告违约金61200元。但是原告依据劳动合同履行地南京，选择了南京市鼓楼区人民法院进行诉讼，而江苏省对于竞业禁止经济补偿金作出了具体规定，最终依据此规定原告胜诉。上海和南京两地针对同一事实作出的是截然不同的结论，这不利于司法公信，容易给社会公众产生误解。人才流动随着社会发展会越来越多，从全国性法律法规层面设定竞业禁止的适用条件、法律责任已经迫在眉睫。作为一名法官，综合考虑竞业禁止的具体规范、综合平衡竞业禁止的经济补偿、使个案效果和社会达到相对平衡的状态，是在裁判该类案件中需要重点关注的问题，同时也期待法律法规的早日完善。(沈菁)

　　【专家点评】

　　本案涉及竞业禁止条款中的补偿金基准问题，以及劳动者的救济问题。

　　一、补偿金的基准

　　2008年实行的《劳动合同法》未就补偿金的下限作任何规定。但这显然不意味着法律秩序对于补偿金的约定采取彻底的不干涉立场，放任劳动者与用人单位之间的博弈。如果可以允许劳动合同的双方当事人自由，可以想见在绝大多数情形，出于结构性强势地位的用人单位会迫使劳动者与其约定条件极为苛刻的竞业禁止条款。

　　问题是直面劳动纷争的法官该以什么作为基准呢?所幸在本案系争前的2003年12月已经开始施行的《江苏省劳动合同条例》在第17条第1款规定了具体的基准。本案判决依据的便是这一基准，即“该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一”。不过，2013年颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(以下简称为《司法解释(四)》)采取的却是不同的基准。该解释第6条规定的下线基准是“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿”。遗憾的是，《立法法》并未就司法解释与地方性法规的位阶关系作出明确的规定。今后究竟以何者为准，从本案判决中并不能找到答案。

　　二、竞业禁止条款的效力

　　竞业禁止条款中约定的补偿金低于上述基准，或者虽然不低于上述基准，但是用人单位实际支付的数额低于上述基准时，劳动者可以获得怎样的救济呢?这两种情形的性质完全不同。前者属于不当条款的效力问题，后者则属于违约救济的问题。

　　对于前者，法院似乎可以依《劳动合同法》第26条第2项的规定判定竞业禁止条款无效，劳动者无需负担竞业禁止义务。但这样做未必有利于对劳动者的保护。因为劳动者出于各种客观的原因，可能实际履行或者愿意履行竞业禁止义务。在此情形，若得不到补偿有违公平。即便按照条款相对无效的立场来解释，对劳动者的保护依然不充分。因为劳动者自愿履行竞业禁止义务，说明其不主张竞业禁止条款的无效，则低于基准的约定补偿金便成为劳动者履约的对价。为此，需要法律秩序给劳动者选择的机会。《司法解释(四)》第6条的目的便在于此。本案中，法院之所以判定补偿金低于法定基准的竞业禁止条款无效，是因为劳动者作了无效的抗辩。

　　后者既然属于违约救济的问题，便不能直接否定竞业禁止条款的效力。《江苏省劳动合同条例》第17条第1款的规定在法理上难以成立。劳动者可以采取的救济有两种。其一，在自己履约或者愿意履约的情况下，请求用人单位支付或者不足符合基准的补偿金。其二，是在自己不打算履约的情况下，可以依《合同法》第94条的规定，催告解除竞业禁止条款;或者依《司法解释(四)》第8条的规定，待补偿金怠于支付满三个月时直接解除该条款。