如何认定卡式电子保单中保险代理人的主动代激活行为

　　【裁判要旨】1、保险代理人主动代激活，交付的是已经被激活的自助保险卡，应认定为其根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，其责任由保险人承担。2、投保人的告知范围，应当以保险人询问的事项为限。保险人或保险代理人自行代投保人激活保险卡，又未就有关事项向投保人提出询问，使得投保人没有机会进行告知，保险人就不得以投保人违反如实告知义务为由主张解除合同，亦不能免除相应的赔偿责任。

　　【案情】

　　原告韩某某、刘甲、刘乙、刘丙、王某某诉被告某某人寿保险股份有限公司江苏分公司(以下简称某某人寿保险公司)保险合同纠纷一案，本院受理后, 依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告韩某某以及五原告委托代理人王某，被告某某人寿保险公司委托代理人沈某、耿某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告韩某某、刘甲、刘乙、刘丙、王某某诉称：2009年3月，刘丁购买了某某人寿保险公司“绚丽阳光”保险一份，保险期限一年。同年4月20日，刘丁于前往四川的途中发生交通事故身亡。原告向被告要求理赔未果，遂诉至法院，请求法院判令被告赔偿保险金60000元，并承担本案的诉讼费用。

　　被告某某人寿保险公司辩称：对双方的保险合同关系，刘丁在交通事故中死亡，及五原告为刘丁的继承人等事实没有异议，但抗辩：涉案险种采用“电子保单”形式订立保险合同，全部的投保程序均采用数据电文，填写电子保单的过程，就是保险人对投保人进行询问和说明的过程。在投保人登陆被告某某人寿保险公司的网站填写有关信息过程中，被告通过网络系统明确询问，要求投保人真实陈述自己的职业，并充分提供了所有可以承保的选项(如“农夫”)供其选择并如实告知，保险人依法履行了询问和说明义务。如果刘丁如实告知其职业，即“营业用货车司机”，将被系统拒绝承保。鉴于刘丁故意不履行如实告知义务，通过虚假陈述与被告订立保险合同，被告有权解除保险合同，且对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　南京市鼓楼区人民法院经审理查明：2009年3月，刘丁以100元的价格购买“绚丽阳光”保险卡一张，意外身故保险金为60000元，保险期限一年。保险代理公司业务员误以为刘丁是农民，主动代激活保险卡时，未询问其职业，便以农夫为其职业激活了保险卡。几天后，保险代理公司业务员将已经激活的保险卡交付刘丁。刘丁为农业家庭户口，又系营运货车车主。

　　2009年4月20日，刘丁驾驶货车发生交通事故身亡，其法定继承人为妻韩某等五人。原告提出理赔申请后，被告以刘丁实际职业为“营业用货车司机”系拒保职业为由拒赔。原告遂诉至法院，请求判令被告赔偿保险金60000元。

　　“绚丽阳光”保险卡，系短期个人综合意外伤害保险电子保单业务中所销售的自助式保险卡。该保险卡正面印制的内容为：“保险责任：意外身故、伤残保障6万元，意外伤害医疗保障1万元;保险期限一年，保费100元，自助保险卡系列及卡号”;该卡的背面内容为：“账号、密码，激活有效期至2010年06月30日(请在此日期前激活);投保激活方式，网络激活：登录阳光保险集团网站www.ygbx.com─点击‘网上激活’页面─输入账号、密码、验证码进入投保页面─填写相关投保信息─确认激活成功。电话激活：拨打阳光保险全国客户服务专线95510，选择人寿保险，坐席接听后，告知投保信息，确认激活成功”。保险卡宣传手册对该产品保障内容、投保对象、保费与份额限制、注意事项、投保规定、保险责任、责任免除、索赔指引等进行了详细的介绍，并摘录了部分保险条款。其中，“重要提示”部分第1条载明，保险卡仅供客户投保使用，非保险凭证，持卡人须在卡的有效期内按照投保流程进行投保，在获得保险单号后该卡所对应的保险责任于激活次日零时生效;“投保规定”第6条规定，投保职业只接受一、二、三、四类人员作为被保险人，不接受四类以上职业人员作为被保险人，职业类别按照《某某人寿保险股份有限公司职业分类表》确定。保险人另行提交的某某人寿个人综合意外伤害保险条款第1.2条规定，本合同自本公司同意承保，收取保险费并签发保险凭证后开始生效;保险条款第6.1条规定，订立本合同时，本公司会向投保人明确说明本合同的条款内容，特别是责任免除条款，本公司会就投保人和被保险人的有关情况提出书面询问，投保人和被保险人应当如实告知。该保险条款没有对参保人员的职业进行规定。保险条款和宣传手册均未记载《某某人寿保险股份有限公司职业分类表》。某某人寿保险公司网站上载有《某某人寿保险股份有限公司职业分类表》，保险公司通过网页设置，在激活保险卡过程中，对包括被保险人职业在内的各种问题进行询问，并提供了可以承保的被保险人职业选项，要求投保人以填写或选择的方式进行告知。该职业分类表将营业用货车司机列为第六大类生产、运输设备操作人员及有关人员。网上激活过程中，如被保险人职业栏选择“营业用货车司机”，则会被拒绝承保而不能激活保险卡，无法形成电子保单。

　　【审判】

　　南京市鼓楼区人民法院经审理认为，我国《保险法》规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。本案中，某某人寿个人综合意外伤害保险条款也规定，“本合同自本公司同意承保，收取保险费并签发保险凭证后开始生效”。因此，被告方保险代理人收取刘丁交纳的100元保费即为保险人同意承保，保险合同成立并生效。激活保险卡生成电子保单，仅是在保险人的网站上以数据电文形式确定被保险人和保险责任开始时间，而不是双方保险合同之生效条件。

　　本案中，原、被告双方对刘丁是否违反了投保人如实告知义务产生争议，对此，本院认为：

　　一、我国《保险法》及保险条款都规定了询问告知的原则。我国《保险法》规定，订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。被告提供的保险条款亦规定，“订立本合同时，本公司会就投保人和被保险人的有关情况提出书面询问，投保人和被保险人应当如实告知”。可见，我国《保险法》采询问告知主义原则，被告亦在保险条款中规定了书面询问的方式，故投保人的告知范围，以保险人询问的事项为限，对保险人未询问的事项，投保人不负有告知义务;

　　二、本案中，被告未采取有效方式对被保险人职业进行询问。证人宗芹系被告方保险代理公司的业务员，其与被告的关系比原告更为密切，其证言可信度较高。且被告未能举证证明宗芹与原告有亲属或者其他密切关系，未能举证证明保险卡由刘丁自己激活，亦未能举证证明在收取保费时对刘丁的职业提出了书面询问。因此，对于业务员在收取保费时误以为刘丁是农民而未询问其职业，涉案保险卡系保险代理公司根据其业务员对被保险人职业状况的陈述，代为激活后交付刘丁等证人证言，本院予以采信。“绚丽阳光”保险卡系电子保单，其特点在于保险人就被保险人有关情况提出的询问，可以通过网上设定的程序进行，在某某人寿保险公司网站上载有被保险人的职业分类表，在网上激活过程中，被保险人职业栏如选择“营业用货车司机”，则会因被拒绝承保而不能激活。但是，本案所涉保险卡系被告保险代理公司内勤代为激活，激活过程中，保险代理公司仅向其业务员而未向投保人进行询问，而业务员并未询问过刘丁的职业，使得刘丁没有机会就其职业状况履行如实告知义务。因此，刘丁并未违反投保人如实告知义务，保险人不得据此主张解除合同，亦不能免除赔偿责任。

　　综上所述，本案保险合同合法有效，保险责任期间自2009年3月16日零时起至2010年3月15日二十四时止，2009年4月20日，刘丁因交通意外而死亡。被保险人在保险责任期间内意外死亡，已经构成保险事故，保险人应按保险合同约定承担赔偿责任。根据《保险法》的有关规定，没有指定受益人的，被保险人死亡后，保险金作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务。本案中，保单未指定受益人，韩某某、刘甲、刘乙、刘丙、王某某等五人为刘丁的法定继承人。因此，韩某某等五原告要求被告赔偿保险金60000元的诉讼请求，本院予以支持。

　　据此，南京市鼓楼区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条第五项，《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第二十二条第三款、第二十四条第一款、第五十二条、第六十四条第一项之规定判决如下：

　　被告某某人寿保险公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告韩某某、刘甲、刘乙、刘丙、王某某保险金60000元。

　　一审宣判后，双方当事人均未提出上诉，该判决已经发生法律效力。

　　【评析】

　　近年来，随着电脑的普及和互联网的长足进步，保险电子商务有了迅速的发展，电子保单作为一种重要的保险营销手段和保险业务拓展形式，越来越受到世界各国保险公司的青睐，也逐渐被广大消费者认可。目前，人保、平安、国寿、太平洋、泰康、华夏、阳光、国华、信泰、生命、百年等国内多家保险公司纷纷推出了电子保单业务，无纸化的电子保单，以其方便快捷、经济实惠、低碳环保等优势在我国得到迅速发展，司法实务中与之相关的纠纷也日益增多，尤以卡式电子保单最为常见。

　　卡式电子保单在签订过程中，存在许多不同于传统保险合同的特点，其中代激活自助保险卡，以及询问与告知方式问题就非常典型，下面我们结合本案对这两个问题进行理论剖析。

　　一、保险代理人主动代激活行为的认定

　　在涉及到保险代理人在代填投保单时对信息的错误处理案件时，重要的是看代理人此时是为谁代理，合同的哪一方当事人对代理人具有控制权。首先，本人对于代理人的控制权是代理关系中的核心。而保险代理人作为保险人的代理人，其主要的代理范围是包括以保险人的名义为保险人招揽业务、销售保单。具体来说，其业务范围包括代理推销保险产品;代理收取保费;协助保险人进行损失的查勘和理赔;监管机关批准的其他业务。从保险代理人的业务范围中可以看出保险代理人的代理权中并不包含代填写投保单以及激活电子保单等行为。而保险合同成立需要投保人提出保险要求，经保险人同意承保的程序，而投保人提出保险要求的表现形式正是投保人填写投保单。因此填写投保单，是属于投保人需要完成的事项，而保险代理人代替投保人填写投保单、激活电子保单正是代理权的行使，此时代理权发生了移转。因此代理人填写保险单的法律后果由投保人承担。其次，在保险代理人代填的情况下被保险人有审查投保单的义务，众所周知，保险人同意承保需要被保险人符合承保条件，而被保险人的身体素质、职业状况等关系着保险人是否同意承保，而这些都是与投保人、被保险人有特殊关系或者其本人才知道的，保险代理人一般对此并不知情。即使由于学历或者生活条件的限制，其自身不能亲自填写投保单，或者通过网络、电话激活电子保单，但是在保险代理人填写完毕后，其应当对于代理人所填写的内容主动询问，并且在发现错误的时候要求纠正。这才是作为理智投保人应当所为的行为。在一般情况下投保人并没有阅读保险合同的义务，允许投保人信赖保险代理人的专业知识判断。但是关于投保人的个人问题，如年龄、职业等，并不归属于保险代理人的专业知识判断的范畴，因此需要投保人尽理性人的审慎义务。而且这种审慎义务仅仅是要求投保人对投保单、电子保单中填写的内容进行询问，不同于无限告知义务模式下对投保人所知晓的事项基于诚实信义客观地进行无限告知的义务，并没有提高投保人告知义务的层级，与我国保险领域中的询问回答主义模式并不会相冲突。

　　激活自助保险卡是投保人的权利，保险代理人并没有代为激活的义务。自助保险卡购买人以购卡的形式交纳保费，取得了激活该卡并获得相应保险保障的投保权利。自助保险卡一经交付给购买者，何时激活、为谁投保，是自己用还是转让给他人，还是作为单位福利发放是购卡人的权利，只要是以符合承保条件的个人资料通过网上的流程激活该卡的，保险人均接受其作为被保险人，即保险人允许自助保险卡的转让。鉴于多数投保人缺少保险专业知识，以及电脑和网络不普及，对这种新型的网上投保形式不了解等客观情况，如投保人需要保险代理人代为激活，作为售后服务，保险代理人可以代客户激活自助保险卡。但这种代激活行为，需要投保人以口头或书面方式的委托授权，从而在投保人与保险代理人之间形成了委托合同关系。而投保人委托保险代理人代激活，也是其权利处分行为。如因保险代理人在接受投保人委托而代为激活过程中存在过错，应基于委托合同关系向委托人承担违约责任。

　　卡式电子保单业务中，同样是代激活行为，因保险代理人是否取得代激活授权、交付的标的物即其自助保险卡是否被激活，以及投保人是否参与了激活过程的不同，而存在着本质的区别，所产生的法律后果也不同。

　　在保险代理人没有主动代激活行为的情况下，其交付给购买人的是未激活的自助保险卡。此时，虽然保险合同成立生效，但因该卡未被激活，被保险人及保险责任期间尚未确定，此时购买人对该卡有着实际意义上的处分权。购卡人既可以本人为被保险人激活该卡为本人投保，也可以他人为被保险人激活该卡为他人投保;既可以本人来激活，也可委托他人激活;既可本人使用，也可将投保之权利随卡转让，受让人亦可将卡再次转让。如购买人已经确定将所购买的卡，为某特定的人投保，而要求保险代理人代为激活，应出具相应的委托授权。此时的保险代理人，已经将自助保险卡售出，而完成了保险人要求代为销售自助保险卡的委托代理事项。因此，保险代理人在售出保险卡后，接受购卡人的委托来激活自助保险卡的行为，其身份已经转变为投保人的委托代理人，其激活行为所产生的结果，应当由投保人来承担。如其在处理受托事项时存在过错的，应由受委托人向委托人承担过错赔偿责任，而非由保险人承担保险理赔责任。

　　如果保险代理人主动代激活自助保险卡，则产生了完全不同的法律后果。《保险法》第一百一十七条规定：保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。第一百二十七条规定：保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。保险代理人在未取得投保人的激活授权，主动代激活自助保险卡的情况下，所交付给购买人的是已经激活的保险卡，保险代理人代激活行为实施在履行保险人委托的代理事务阶段，应认定为办理保险业务的行为，其后果由保险人承担。不论保险代理人在销售保险卡的代理事项中，有无代激活事项，如无投保人的授权而主动代激活，其交付给购卡人的自助保险卡已经完成了激活过程，被保险人已经确定，保险责任期间已经开始，购卡人已经实际上不能再对该卡另行处分。如果保险代理人在交付保险卡前的主动代激活过程中存在过错，应由保险人对被保险人或者受益人承担责任，保险人承担后可再向保险代理人追偿。本案中，保险代理公司业务员向刘丁推销时，刘丁购买该自助保险卡时已经明确要以自己作为被保险人，双方就此已经达成合议。而保险代理人主动代激活，未让刘丁参与激活过程，使其没有机会在激活时就保险人询问的内容进行告知，几天后交付给刘丁的是以刘丁为被保险人的已经激活的自助保险卡。此时，保险合同成立生效，并已经确定了被保险人及保险责任期间。因此，保险代理人在主动代激活过程中未询问被保险人的职业而产生的责任，应由保险人承担。这也更有利于维护投保人和被保险人的利益。

　　二、订立电子保单过程中的询问与告知

　　我国《保险法》采询问告知主义原则，通常保险公司提供的保险条款中也规定了书面询问的方式。故投保人的告知范围，应当以保险人的询问事项为限，对保险人未询问的事项，投保人不负有告知义务。传统的保险合同订立过程中，保险人向投保人询问都采用书面形式进行，一是便于证据保全，为防止因证据资料保全问题所引起的争执，询问以书面方式提出，如投保时填写的书面询问表;二是在比较法资料上，采询问告知主义立法例的保险法一般明确规定询问应当以“书面方式”提出，如《德国保险合同法》和中国台湾地区“保险合同法”;三是保险实务中，“书面询问”已经成为保险业界的共识。“书面询问”不仅要求询问以书面方式提出，而且更要求诉讼上的证明须以书面形式提出资料，否则就不应具有证据能力而应被法庭所排除。

　　网上销售的电子保单，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，以及投保人履行告知义务，是按照保险公司网站上设定的投保流程，由投保人在点击投保过程中完成的，投保过程中所形成的数据资料，足以证明询问告知的有关情况。

　　然而，现实中大多数卡式电子保单的营销过程，表面上具备了电子保单的形式和特征，实际操作中，却未摆脱当面推销，一手交钱，一手交卡的传统保险营销模式，只不过纸质保单被网上激活的电子保单所代替。如本案所涉短期个人综合意外伤害保险，是在被保险人的年龄、职业风险的基础上，经过精算而设计的一种简易保险产品，而被保险人的职业状况是确定能否承保的核心问题。保险公司对此也经过了精心设计，其网站上载有职业分类表，通过网页设置，在激活保险卡过程中，对包括被保险人职业在内的各种问题进行询问，并提供了可以承保的被保险人职业选项，要求投保人以填写或选择的方式进行告知。如被保险人职业选择“营业用货车司机”则不能激活保险卡。但保险代理公司业务员未经询问，就以“农夫”为刘丁的职业激活了保险卡，使投保人暨被保险人刘丁无法就其职业状况进行告知，不能认定投保人违反了如实告知义务。可见，如果保险人或其代理人代投保人激活保险卡，必须直接向投保人询问，并保留相关询问与告知的证据。否则，保险人不得主张解除合同，亦不能免除赔偿责任。(邢嘉栋)

　　【审理心得】

　　商事领域中，在市场产生新需求的情况下，或者创新产品激发出了新的市场需要之后，出现新的交易。当这种交易达到一定数量之后，就产生了新的交易规则，或称为行业惯例。交易中产生的纠纷，在市场主体自身无法解决的情况下就形成了诉讼。法官对新形式的纠纷作出定纷止争的判决，则催生了新的案例作为规范和指引。相关案例增多后又倒逼形成新的法律、法规或司法解释，从而进一步规范整个市场交易主体及交易行为，保证市场健康有序地发展。因此，市场中不可能先有成熟的交易规则或法律规范，然后再出现产品创新，或因此产生新的需求。“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平”。在司法改革强调法官独立行使裁判权的今天，基层法院的法官在遇到新类型案件时，不能再依赖于请求领导或上级法院，而是要有一种创设裁判规则的使命感。同时，案件审理是有期限的，法官不能因为没有法律规定而拒绝裁判。在法律法规、司法解释没有规定的情况下，法官要根据法律基本原理和案件中的事实要件，对法律条文作出合乎法理的解释，努力探求解决问题的途径，在规定的时间里审结案件。更重要的是借助专家学者的力量，对相关的个案所反映出的情况抽象出一些普遍规律，从而上升到一个新的理论高度，从而办出一个典型案例，并以之指导未来的审判实践，体现典型案例规范和指引的价值。

　　随着我们的生活步入网络时代，网购渐成一种时尚，电子保单作为一种新兴的保险业务形式已经在我国大量出现，相应的纠纷也呈现爆发式增长。2008年以前还没有电子保单案件，2009年受理了本案后，笔者认识到在成立与生效、保险责任期间、投保人的认定、明确说明与询问与告知义务的履行、保险代理人的责任等方面，都有着不同于传统纸质保单的新特点，连专业术语的名称都没有。而保险立法和相关的司法解释还没有跟上，也没有学者的文献可供参考，而法官又不能据此拒绝裁判。因此，我们是在法律适用问题上不断地探索中前进。笔者专门在网上购买了两平安保险公司的意外险电子保单，也使用过华夏保险公司的自助卡式电子保单，以及人保公司的电子保单。还先后到人保公司、华夏人寿等公司进行过实地调研，并召开过两次小型的电子保单专项研讨会。对外经贸大学的陈欣教授为进一步研究电子保单，还专门到北京的保险公司实地调研。经过向王保树、陈欣、沙银华、邹海林、刘学生等多位保险法名家的请教，对电子保单进行命名，庭审在央视《今日说法》节目播出，我所撰写的调研文章先后在《人民法院报》理论版、《人民司法•案例》刊登，案例被《人民法院公报》以及《江苏省高级人民法院公报》登载。(邢嘉栋)

　　【专家点评】

　　一、投保人负担告知义务的前提

　　本案所创设的先例性规范是：

　　投保人告知义务的范围应当以保险人询问的事项为限，对保险人未询问的事项，投保人不负告知义务。

　　“经询问才告知”的立场其后为《保险法司法解释(二)》所采纳(第6条第1款)。在这个意义上，本案判决占据先导性的地位。

　　从民法限定列举意思表示瑕疵(通常仅规定心里保留、错误、欺诈、虚伪表示、胁迫)的基本立场可知，合同的当事人原则上需要自己搜集和分析与交易相关的信息，承担信息搜集和分析失败的后果。换言之，在缔约阶段交易相对人原则上不负担信息提供义务，除非法律法规有明确的规定，或者根据交易的特殊情况法官判定需要由一方或者双方负担信息提供义务。《保险法》第17条第1款便属于指涉例外情形的特别法。

　　从条文的表述看，投保人的如实告知义务似乎以保险人的条款说明和针对被保险标的和被保险人相关情况的询问为前提。问题在于，是否允许存在例外?要回答这一问题，就需要探究《保险法》第17条第1款的立法目的。保险法之所以特别强调保险人的说明和询问义务，估计是出于如下的考虑。首先，保险合同无一例外地采取格式合同的形式，作为接受方的投保人处于相对不利的地位。其次，保险合同专业性强，一般的投保人难以准确理解。

　　二、与相对人利益共同的代理

　　基于上文的分析可知，在通常情形，如本案中的职业信息，投保人只在接受保险人询问的前提下才负担告知义务。问题是本案中投保人是否发出了询问呢?

　　本案的特别之处，在于缔约方式。由于自助式保险合同在激活后才成立、生效，因此，激活的过程就可以理解为是缔约的过程。可以想见，在激活的过程中，保险人网页上会发出询问，但本案中实际激活的人不是投保人本人，而是保险代理公司的职员，投保人本人不知道这样的询问。这时，该职员或者说保险代理公司实际上是投保人而不是保险人的代理人。按照代理制度的一般理论，代理人接受了询问就可以评价为被代理人接收了询问。因此，可以断定保险人在激活阶段对投保人发出了相关的询问。

　　法院之所以作相反的判断，估计与保险代理的行业特点有关。保险代理人在销售保险卡的阶段实际上充当的是保险人的代理人角色，而且从本质上将其与保险人才是休戚与共的关系。被保险标的或者被保险人相关信息上的风险，保险人可以通过调整与保险代理人的关系来回避。

　　尽管上述价值判断值得赞同，但判定保险人没有询问却有违事实。较为妥帖的做法，或许是在这种特殊情形，修正代理的理论，即在代理人与相对人存在利益一致的情形，相对人不能以代理人的知晓来主张被代理人的知晓。这是本案可以挖掘的另一先例性规范。

　　三、本案的射程

　　“经询问才告知”的规则并不能毫无保留地适用。在个案中投保人与保险人之间不见得总是存在结构性的差距。例如，投保人可能是专家，双方当事人之前有过相同类似的交易。此外，在保险标的和被保险人的相关信息中，难免会存在投保人通常也能够认识到对于保险合同至关重要的内容。在这些情形，可以直接依默示欺诈或者缔约过失的理论来应对，投保人的告知义务不再以保险人的说明和询问为前提。在这个意义上，《保险法司法解释(二)》一律排斥概括性询问的有效性的做法(第6条第2款)显然矫枉过正了。

　　因此，本案所创设的“经询问才告知”规范的适用范围尚需限定：若根据证据或者经验规则可以判定，投保人显然知晓或者应当知晓保险标的和被保险人的相关信息对保险合同的缔结至关重要时，投保人负担主动给告知义务。