施工合同无效后，约定的管理费如何处理？

　　一、何为“管理费”

　　建设工程实务中，“管理费”可能是分包管理费、总包服务费等。

　　分包管理费，是指施工总承包单位将所承包工程中的部分工程自行发包给专业施工单位或劳务施工单位，以及专业施工单位自行将所承包工程的劳务部分分包给劳务施工单位时，专业施工单位或劳务施工单位应付给施工总承包单位或专业施工单位的工程管理费用。实践中，也有人将分包管理费以“总包管理费”之名使用。

　　总承包服务费，根据《2013工程量清单计价规范》规定，是指“总承包人为配合协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。”

　　上述管理费其实都是发包人与承包人就工程价款的约定，虽系单列的款项——常以工程价款的百分之几计算的方式出现，但是仍然是承包人进行工程施工的对价。

　　但有些“管理费”则是有资质的建筑施工企业在工程中标后，自己不进行施工，而将其转包给他人进行牟利所收取的钱款,这一钱款往往是假借了“管理费”之名。

　　因此建设工程中管理费大致可以分为两种：一是构成建设工程价款的管理费，二是转包牟利的管理费。

　　二、处理方式

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

　　但对于无效合同约定的由发包方收取的管理费能否按非法所得予以收缴，实践中存有争议。在司法实践中，对于施工合同因违法行为被认定无效的，约定的管理费的处理，主要有三种方式：

　　1.因转包方(或违法分包方、被挂靠单位)为其转包(或违法分包、挂靠)出去的工程提供了一定的管理或服务，依据公平原则，虽合同无效，但实际施工人仍应按约定支付其管理费。

　　参考案例一：开封市兴育房地产开发有限公司、开封市教育建筑工程公司与王军、曾朝江、田化庆、耿振瑞、第三人开封市兴杰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案。((2014)民申字第1635号)

　　裁判观点：二审法院认为，鉴于教育公司对工程进行了施工管理和组织工作，依照公平原则，酌定以工程款8236363.09元为基数，参照教育公司发包小额工程按照造价2%收取管理费的实际情况，按照工程价款1.5%的比例确定管理费。最高院再审认为二审对管理费的判决公平合理。

　　参考案例二：四川红源建筑工程有限公司与重庆中环建设有限公司、贵州省毕节中城能源有限责任公司、第三人杨海水建设工程施工合同纠纷案。((2017)最高法民申4383号)

　　裁判观点：最高院认为根据项目合作补充协议约定，案涉工程洞外一切临时设施、炸药库等由中环公司负责提供，基本保险费用亦由中环公司负责购买。项目合作补充协议虽无效，但因中环公司按协议约定对案涉工程实际进行了管理，故可参照补充协议约定，在工程结算时扣除应付管理费。遂裁定驳回红源公司的再审申请。

　　2.因转包方(或违法分包方、被挂靠单位)非法转包、违法分包、挂靠，实际施工人无施工资质，导致合同无效，致使支付管理费的条款一并无效，但转包方(或违法分包方、被挂靠单位)同时又存在一定实际的支出，法院可自由裁量依据实际情况对管理费进行一定的调整，酌情予以支付。

　　参考案例三：谢剑标与四川路航建设工程有限责任公司、谢工建设工程施工合同纠纷案。((2014)民申字第1078号)

　　裁判观点：二审法院认为，谢剑标与路航公司在有关会议纪要中明确约定管理费按工程造价的5.5%比例计取，对此，实系路航公司为履行合同所发生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。因此，谢剑标应按工程造价的5.5%比例向路航公司支付管理费。最高院再审认为二审对管理费的认定并无不当，驳回谢剑标的再审申请。

　　参考案例四：中太建设集团股份有限公司与余松坚、黄泽喜、高升荣建设工程分包合同纠纷案。((2014)民申字第861号)

　　裁判观点：一、二审法院确定中太公司按结算价22%收取税金、管理费减为11%。最高院再审认为，此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款，尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴;一、二审判决根据案件实际情况决定各半分配并无不当。

　　参考案例五：腾达建设集团股份有限公司与姚汉昭、姚汉林建设工程施工合同纠纷案。((2014)民申字第1277号)

　　裁判观点：二审法院酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55.6241万元。最高院再审认为，本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定腾达公司转包后可向实际施工人姚汉昭、姚汉林收取施工管理费的条款亦无效，故腾达公司根据合同中约定请求姚汉昭、姚汉林支付管理费用，不予支持，但因腾达公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，原审判决酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55.6241万元，并无不当。

　　3.因违法行为导致施工合同无效，管理费属于非法所得，应当予以收缴。

　　参考案例六：黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司与陈家群、原审第三人南京化工贸易管理服务有限公司建设工程施工合同纠纷案。((2014)宁民终字第4559号)

　　裁判观点：一审法院认为，黑建集团江苏分公司与陈家群就本案工程签订项目经济管理责任状，因双方间从未有过劳动合同关系且陈家群不具备项目经理资质，故黑建集团江苏分公司将本案工程交由陈家群施工，属于违法分包，双方间的合同无效。黑建集团江苏分公司收取的管理费，依法应予收缴。故一审法院判决收缴黑龙江省建工集团有限责任公司或其江苏分公司应得的管理442123.03元，前述二公司与判决生效后15日内向一审法院缴纳。二审法院称，关于双方约定由陈家群向黑建集团江苏分公司缴纳的管理费442123.03元，原审法院已经另行作出制裁决定书，不应以判决主文形式重复处理，相应判项应予撤销，黑建集团江苏分公司亦已对制裁决定书提出复议申请，本院将在相应程序中予以处理。

　　参考案例七：中国建筑第一局(集团)有限公司诉英协(河南)房地产有限公司建设工程纠纷案。((2012)民一复字第1号)

　　裁判观点：郑州市中级人民法院认为本案的招投标程序存在串通行为，而且中建一局将涉案工程以低价转包，行为违法，不能得到超出(2006)郑民二终字第1723号民事判决所认定的江苏方圆公司应得到的工程款2530.16405万元，而英协公司支付给中建一局的工程款数额为2617.5576万元，已超出了应付的工程总造价，不存在拖欠工程款的事实。故中建一局应返还英协87万余元，河南省高院认为该款项系中建一局非法转包所得，应予收缴。最高院维持河南高院的民事制裁决定，驳回中建一局的复议申请。

　　三、结语

　　就构成合同价款的管理费而言，建筑施工企业应列明细项，明确“管理费”内容，确定双方对此无歧义，并且保存好发票、对账单等证据，以避免可能的纠纷。

　　对于转包牟利所约定的管理费，建筑施工企业应当积极参与项目管理，保留对参与项目管理、派遣相应人员、进行协调工作等的证据，以应对可能的纠纷。建筑施工企业如果参与了项目管理，为了避免争议，也可以不将其约定为“管理费”，而将管理项目开支清楚列明;

　　作为实际施工人来说，要注重维护自己的合法权益，对于未进行管理的转包方(或违法分包方、被挂靠单位)，应当保留对方为进行管理的证据，在管理费项目上可以予以坚决的反击，要求法院予以扣减。