挂靠相关法律问题分析

2019/10/15 14:43:16 查看1609次 来源:浙江威亚律师事务所律师

  在建设工程领域尤其是建设工程施工环节中,存在企业“挂靠”现象。一些资质较低的施工单位或个人,为了承揽工程,以缴纳管理费的方式,“挂靠”到有合法资质的企业,参与工程投标,甚至围标、串标等,那么什么是挂靠、挂靠存在哪些风险,我们可以通过本文进行一个初步的了解。

  挂靠的概念

  2019年1月9日住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条对工程挂靠做出了明确定义:“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为”。挂靠的实质是自然人或企业利用企业法人的独立人格和资质获取自身难以取得的交易信用,以此规避法律、政策对其业务、税收等方面的管制。

  挂靠具备以下特征:

  1. 挂靠人不具备资质或资质不够而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接工程,其主体资格存在缺陷。

  2. 被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级,其主体资格合法。

  3. 挂靠人向被挂靠人上交一定数额的管理费、承包费等形式的费用。

  4. 合同约定的施工单位与现场实际施工人之间无产权关系;无统一的财务管理。各自实行独立核算;无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系。

  5. 挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。

  建设工程挂靠的认定

  根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对挂靠行为的认定主要为以下几种情况:

  1. 没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

  2. 有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

  3. 施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

  4. 合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

  5. 专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

  6. 承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

  7. 专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

  8. 专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

  9. 施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。

  挂靠存在的几种常见风险

  1. 挂靠人与被挂靠人之间挂靠协议无效

  一般情况下,挂靠人同被挂靠人往往会签订挂靠协议、责任承诺书等协议。根据《建筑法》第26条第2款以及《建设工程质量管理条例》第25条第2款的规定,挂靠行为被明确规定为违法行为,挂靠人与被挂靠人之间的法律关系不受法律保护,故双方签订的挂靠协议亦因其违反了法律法规的强制性规定而无效。

  例外情形:但在实践中,因挂靠人同被挂靠人之间可能存在多个协议,其效力并不全都归于无效,比如一些结算协议等。

  案例:安徽九鼎置业咨询有限公司与中国建筑第六工程局有限公司挂靠经营合同纠纷一案【(2016)最高法民终144号】

  最高人民法院认为,在本案中双方2006年2月签订的《合作协议书》因违反了《建筑法》的强制性规定而为无效合同。双方于2012年5月签订的《补充协议》,主要约定了双方对更名情况及争议管辖的确认、安徽公司的处置、合作期间债权债务的承担、管理费用以及后续合作等内容,其中第四条是关于管理费的相关约定,因其内容违反《建筑法》的强制性规定,应认定为无效条款;其他条款则是双方在终止合作关系后对公司、人员、合作期间债权债务的处理、未完工项目的管理等事项作出的处置和安排,从其性质来看,属于双方当事人对终止合作后双方权利义务的确认以及对终止合作之前所形成的债权债务如何承担所形成的新的合意。该合意涉及如何分担《合作协议书》终止或者无效后的双方责任,应属双方意思自治范围,不违反法律法规的强制性规定,因此其效力不因《合作协议书》无效而无效。

  2. 被挂靠人拖欠挂靠人工程款

  在挂靠中,挂靠人通常以被挂靠人名义与发包方进行工程款结算。等发包人将款项支付至被挂靠人,再由被挂靠人向挂靠人支付。故常会因被挂靠人不按照双方之间的协议支付工程款而产生纠纷。虽然挂靠协议因违反了法律法规的强制性规定而归于无效,但是根据最高人民法院《建设工程施工合同解释》第2条之规定,“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。故对于被挂靠人拖欠挂靠人工程款的纠纷,只要施工工程质量验收合格,则挂靠人有权参照合同约定进行主张。

  3. 发包人与被挂靠人之间合同无效

  在工程挂靠的情况下,发包人与被挂靠人表面存在合同关系,若无其他原因,该合同从表面上看应为合法有效。但被挂靠人并非是该工程的实际施工人,其将企业资质等出借给实际施工人的行为,违反了《建筑法》第26条第2款以及合同法第52条的规定,其与发包人签订的合同应属无效。在此情形,被挂靠人应与挂靠人就发包人遭受的损失承担连带赔偿责任。若发包人在知情的情况下仍与被挂靠人签订合同的,则发包人也存在过错,也应承担相应的过错责任。

  4. 发包人拖欠被挂靠人工程价款

  依照最高人民法院《建设工程施工合同解释》第2条以及第3条的规定,以工程质量是否合格为标准。如工程质量合格,应依据《建设工程施工合同解释》第二条的规定,参照当事人的合同约定结算工程价款,对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的请求,一般不予支持。

  案例:莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷【(2011)民提字第235号】

  最高人民法院认为,依据《建设工程施工合同解释》第二条的规定,建设工程无效合同参照有效合同处理,应当参照合同约定来计算涉案工程款。莫志华与东深公司主张应据实结算工程款,其主张缺乏依据。

  5. 发包人与挂靠人之间工程款纠纷

  关于挂靠人能否向发包人主张工程款,在司法实践中存在较大的争议。

  1)挂靠人无权直接向发包人主张工程款

  案例:天津建邦地基基础工程有限公司与中冶建工集团有限公司、天津市博川岩土工程有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2017)最高法民申3613号】

  最高院认为,本案再审审查的争议焦点是建邦地基公司是否有权向中冶集团公司主张案涉403万元工程欠款。

  建邦地基公司在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行,且参与相关工作的受托人田磊、郑光军等人亦有博川岩土公司的授权委托书,只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系,通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程,其为实际施工人。而在挂靠施工情形中,存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程法律关系,一为挂靠法律关系,根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实,认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司,并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系,因此,即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人,其亦无权突破合同相对性,直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系,双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形,二审判决适用法律虽有错误,但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人,建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款,依据不足。

  2)挂靠人有权向发包人直接主张工程款

  案例:崔建春与江苏鑫世航建设工程有限公司、江苏龙腾电缆有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2016)苏民终字46号】

  江苏高院认为,崔建春承接涉案工程,属于典型的挂靠施工行为,各方当事人对此亦不予否认。被挂靠人鑫世航公司违反法律强制性规定,出借资质给个人崔建春承接工程,应对崔建春所承建工程的质量负连带责任。挂靠人向发包人主张工程款,是由于发包人接受挂靠人工作成果,从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任,则无事实和法律依据。本案中,从鑫世航公司与崔建春所签订的《内部承包责任书》来看,其实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的,实际上崔建春对其所承包工程,独立核算,自负盈亏。鑫世航公司与崔建春的关系不是转包或非法分包的关系,而是崔建春借用鑫世航公司施工资质进行违法施工,属于典型的挂靠关系,故原审判决认定鑫世航公司对龙腾公司欠付崔建春工程款承担连带责任,缺乏事实和法律依据,应予纠正。

  这种观点的法理依据是《中华人民共和国合同法》第五十八条所规定的,“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”。从建设工程是劳务的物化的角度,发包人是该劳务物化成果的享有者,挂靠人是实际施工人,工程施工均系挂靠人所为,被挂靠人并无任何投入,故在合同无效后,发包人因工程施工而获得利益,被挂靠人并无任何损失,自然无权要求发包人折价补偿;而挂靠人因工程施工无法返还而受损,故应由挂靠人要求发包人折价补偿。


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