解读最高法《建设工程施工合同解释（二）》（中篇）

　　2019年1月3日，最高人民法院正式发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称解释(二))。《解释(二)》就建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等问题作了规定。《解释(二)》的正式施行将会使人民法院的审判职能得到进一步强化、建设工程市场的运行发展得到进一步规范、各方维护合法权益的诉求得到进一步落实。

　　目录

　　一、新老司法解释的主要内容及衔接

　　解释(一)的主要内容。

　　解释(二)的主要内容。

　　新老司法解释的内容衔接。

　　二、最高院施工合同解释(二)解读

　　背离中标合同关于工程造价的实质性内容将被判无效。

　　承包人主张工期顺延的程序性规定。

　　工程质量保证金的返还期限。

　　诉前达成结算协议诉讼中不再鉴定。

　　放弃工程价款优先受偿权损害建筑工人利益的不予支持。

　　实际施工人维权主张的两种不同选择。

　　二、最高院施工合同解释(二)解读(三)工程质量保证金的返还期限

　　相关法条

　　第八条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

　　(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

　　(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

　　(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

　　发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

　　一、 相关概念的界定

　　1. 工程质量保证金与工程质量保修金

　　对于工程质量保证金的含义，有观点认为，工程质量保证金是施工单位向发包方缴纳的用于保证建设工程达到约定质量标准的保证金，若工程竣工验收时达到约定质量标准，则发包人须及时返还，反之则无须退还。另一观点认为，工程质量保证金的概念等同于工程质量保修金，均是发包人在支付工程款或进度款时预先扣留的工程款，用于保证工程竣工后出现质量问题时能得到及时妥善的维修。这两种说法在《建设工程质量保证金管理办法》发布之前是有一定道理的，且在司法实践中关于工程质量保证金、工程质量保修金的确存在两种不同的操作模式，但在《建设工程质量保证金管理办法》发布之后，两者已统一为工程质量保证金。

　　2. 缺陷责任期与保修期

　　缺陷责任期：是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限。在缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包负责维修，并承担鉴定及维修费用;若承包人不履行维修义务的，则发包人可以依据合同约定扣除工程质保金，并要求承包人承担违约责任。若缺陷责任期届满，发包人应当退还工程质保金。缺陷责任期一般为一年，最长不超过2年。(《建设工程质量保证金管理办法》F2)

　　保修期：是指承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。保修期内，承包人对建设工程的保修义务属于法定义务，不能通过合同约定予以排除。法律对部分保修期的最低期限进行了规定，如地基基础设施和主体结构是设计文件规定的合理使用年限，防渗漏是5年等。当事人在合同中的约定不得低于法定期限。

　　二、 返还期限的约定

　　1.有约定按约定，但是最长不能超过2年

　　2.没有约定，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

　　3.因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的：当事人有约定的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起算，约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起，满二年。

　　三、工程款与工程质量保证金能否一并主张

　　工程质量保证金是发包人从应付工程款中预留的资金，属于工程款的一部分，用于保证在缺陷责任期内对工程缺陷进行维修，固其本质属于工程款。但一起主张需注意缺陷责任期是否届满。

　　四、当事人约定质量保证金的返还期限超过2年的如何认定?

　　实践中，经常存在当事人约定的质量保证金返还期限超过2年的情形。对此，又该如何处理?到底是视为有约定，还是无约定?

　　最高院民一庭认为，当事人对返还工程质量保证金期限虽然有约定，但是约定全部或者部分违反了《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定，如当事人约定工程质量保证金自工程通过竣工验收之日起满3年后返还，则当事人该约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期最长不超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期;或者当事人约定主体工程质量保证金竣工3年后返还，其他部分工程质量保证金竣工1年后返还，则因关于主体工程缺陷责任期的约定超过2年，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期。

　　(四)诉前达成结算协议诉讼中不再鉴定

　　相关法条

　　第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

　　一、建设工程价款结算的内涵和外延

　　1. 建设工程价款结算的概念

　　是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、进度款、竣工价款结算的活动。

　　2. 建设工程价款结算类型

　　工程预付款结算

　　工程进度款结算

　　工程竣工价款结算

　　司法实践中发包方和承包方主要是针对工程进度款结算和竣工价款结算达成协议。

　　二、“达成协议”“诉讼前”的理解

　　1. “达成协议”的理解

　　该条款所指的“达成协议”，并非建设工程施工合同中关于工程价款结算相关事项的约定，而是指双方就履行施工合同过程中就工程价款结算作出的新协议，同时本条所指的协议，一般都是发承双方了结因建设工程施工合同产生权利义务责任，而达成的工程价款结算协议。

　　在司法实践中，多数工程结算协议内容并非单纯结算工程价款，而是对违约责任、损失赔偿等所达成的最终一揽子解决协议。

　　关于工程质量、停窝工损失等事项事后达成协议的，当事人一方不服申请法院重新鉴定的，法院是否准许的问题，最高院认为，因上述事项与应支付工程价款数额有直接的关系，已经作为达成工程价款结算协议的考量的因素，在工程价款结算中一并考虑，既然已明确当事人事先就工程价款结算达成协议的，事后不予鉴定，那么举重以明轻，作为构成工程价款结算考虑因素的专门因素，一般不予以重新鉴定。但除由证据证明相关协议是基于欺诈、胁迫、恶意串通等情况下达成的。

　　2. “诉讼前”的理解

　　在司法实践中，结算协议的达成大多是是在当事人尚未闹僵，尚可协商的情况下，对于在诉讼中达成的结算协议是否可以类推适用。基于在此情况下也是当事人真实意思的表示，也应当予以尊重和保护，故在诉讼中达成的自愿达成的结算协议的，法类推适用本条。

　　三、是否需以建设工程施工合同有效为前提

　　实务中有观点认为，根据“从随主原则”，建设工程施工合同这一基础合同无效，那么基于该无效合同订立的结算协议也无效。另一中观点认为，结算协议属于建设工程施工合同的结算和清算条款，合同无效，不影响结算和清算条款的效力。

　　最高院认为，结算协议与建设工程合同系相互联系但又彼此独立的协议。一方面， 当事人一般都是以之前签订的建设工程施工合同为基础签订建设工程价款结算协议，两者具有关联性;另一方面，随着施工进程的推移，可能出现设计变更、工程范围变化、规划指标调整、建筑主材价格大幅波动等新情况，之前签订的建设工程施工合同逐渐呈现出滞后性，故当事人之后签订的建设工程结算协议往往不会严格遵循之前签订的建设工程施工合同约定，具有其自身的独立性。故其应当视为独立协议。

　　于此同时即便工程价款结算协议其无效，只要其是双方真实意思表示，则可按照《解释一》第二条之规定，依据工程价款结算协议主张工程款。

　　四、是否需以建设工程竣工或质量合格为前提

　　发包人原则上可以以建设工程未竣工或质量不合格为由，抗辩承包人的工程价款请求。但在建设工程未竣工或质量可能不合格情形下，一旦发包人同意与承包人签订工程价款结算协议，就可以推定发包人已经认可建设工程现状并愿意支付相应工程价款以结束与承包人之间的建设工程施工合同关系。这是发包人对自身权利的处分，应予尊重。故即便建设工程未竣工或者可能存在质量不合格，只要发包人签订了建设工程价款结算协议，就可以从诉讼诚信的角度，主张按建设工程价款结算协议进行结算。