离婚损害赔偿制度在审判实践中的若干问题探析

2001 年4月28日公布实施的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)中新增了离婚损害赔偿制度，即第46条之规定，该规定提出：“有下列情形之一，导 致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。”同年 12月24日最高人民法院公布的《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一)》(以下简称《司法解释一》)以及2003年12月25日最高人民法 院公布的《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)》中就如何适用离婚损害赔偿制度作了具体规定。离婚损害赔偿制度的确立，完善了我国婚姻家庭 的立法体系，为婚姻关系中的无过错方提供了救济和保护途径，具有重要的立法意义。建立该制度的目的在于，填补过错配偶的违法行为造成的损害，慰抚无过错配 偶的精神创伤，并且预防、制裁配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。然而，在审判实践中，“无过错方”基于婚姻法第四十六 条规定，成功获得赔偿的例子十分鲜见。笔者试就离婚损害赔偿诉讼中凸显的一些问题谈谈自己的见解。

一、离婚损害赔偿责任的性质

离婚损害赔偿制度，又称离婚救济制度。 离婚损害赔偿是指配偶一方违反婚姻义务，实施了法律禁止的行为而对另一方产生损害，并引起婚姻关系破裂，无过错方有 权在离婚时诉请损害赔偿的制度。确定离婚损害赔偿责任的性质是决定离婚损害赔偿制度构成要件和适用方式的先决条件。关于离婚损害赔偿责任法律属性，违约责 任和侵权责任之争论。违约责任论的主要依据缘于婚姻契约说，认为婚姻本身是通过符合相关法定要件的当事人的充分意思自治，并经过一定的法定形式(结婚登 记)所确立的一种具有合同性质的法律关系。建立在婚姻契约说基础上的离婚损害赔偿就是配偶一方对另一方违反双方的同居义务、忠实义务、相互扶助义务，致使 其受到损害而承担的一种违约责任。而侵权责任论的主要依据则缘于婚姻制度说，认为婚姻已不仅仅是婚姻当事人意思自治的产物，而是一种维系社会伦理功能的社 会制度，承担着分配生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。在 配偶一方因过错侵害另一方的权利时，就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到社会的谴责和制裁。故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，因为它 不仅是当事人之间的一种评价，更带有了社会评价的意义。相较之契约说，婚姻的制度说更能反映婚姻的本质属性，因而将离婚损害赔偿视为侵权责任较之视其为违 约责任也更合理。笔者赞同此观点，理由如下：

首先，从婚姻关系的内容来看，婚姻不是合同。合同是涉及民事权利、民事义务的协议，该协议是由民事主体间围绕着相关的财产问题约定所成。而婚姻的缔结虽说需 要当事人的合意，要求当事人的完全自愿。但是随着婚姻的缔结而产生的夫妻关系是无法通过合同来约定彼此之间所享有的民事权利与彼此之间所承担的民事义务。 夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系。夫妻间的人身关系如婚姻当事人的忠实义务、相互扶助义务、同居义务等，由于具有特定的精神利益，不 体现财产利益，是不能通过当事人协商进行创设的，不能适用合同法的调整。

夫 妻间的财产关系虽具有财产利益，但是夫妻彼此之间所享有的财产权利却并非是由夫妻双方当事人约定所成的。婚姻法第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财 产，有平等的处理权。”第二十二条第一款规定：“夫妻有互相扶养的义务。”第二十四条第一款规定：“夫妻有互相继承遗产的权利。”这些规定均表明夫妻财产 关系中的民事权利是法定的。虽然婚姻法允许婚姻当事人对夫妻财产进行约定，但是这并非是夫妻财产制的唯一的形式，法律还规定了法定财产制、个人财产制。在 婚姻关系当事人对财产没有约定的情况下，适用法定财产制与个人财产制。在婚姻当事人对财产有约定的情况，且约定合法的前提下，才实行“约定优先于法定”原 则。可以这样说，夫妻财产关系能适用合同法调整的余地甚小。

其次， 婚姻关系的解除可基于当事人之间的协议，也可基于法定情形。基于当事人协议时，不会直接产生协商一致径行解除彼此间的婚姻关系的效果，其还需要国家 对该协议的审查以及国家对该协议的确认。因此，婚姻关系当事人达成了离婚协议之后，还应向婚姻登记管理机关提出申请，最终由婚姻登记管理机关来决定该协议 的能否发生解除婚姻关系的效力。而在合同关系中，属于双方当事人约定解除的，只要双方当事人协商一致便能直接产生合同解除的效果，无需国家的干涉。同样都 是协议解除方式，但所产生的结果是大相径庭的。在婚姻关系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情确已破裂，具体表现为：重婚、实施家庭暴力、分居等等。 根据合同法第九十四条的规定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能实现合同目的;在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行 主要债务;当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的等。这二者的法 定理由所映衬出的权益是截然不同的。法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利;合同的法定解除理由反映 的是合同当事人的财产权益。合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除;而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。

再次，从我国婚姻立法本身来看，《司法解释一》第二十八条明确规定：“婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿 的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”从该规定中可知，婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的 损害赔偿，因为违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿问题。

由此可以得出，离婚损害赔偿责任产生的理论基础为侵权责任。

二、离婚损害赔偿责任的构成要件

既然离婚损害赔偿责任属民事侵权赔偿责任的一种，那么，它必须同时具备侵权赔偿责任的四个构成要件：即违法性、损害事实、因果关系、主观过错。

第 一、必须具有违法行为。判断违法性的标准就是违反法律规范。我国婚姻法第四十六条明确规定了四种违法行为：重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐 待、遗弃家庭成员但事实上，婚姻关系中的过错行为甚至是严重的过错行为远不止这些，如果实施了如赌博、吸毒、强奸等行为，均不属于离婚损害赔偿中的法定违 法行为。我国离婚损害赔偿的范围过于狭窄，但要求立法者对婚姻过错的具体情形作出明确规定也是不可能的，因此，我国立法技术上应考虑采取列举性规定与概括 性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个概括性兜底条款，如：“其他导致离婚的重大过错”。具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后 果确定。

第二，必须具有损害事实。就是配偶一方破坏婚姻家庭关系的违法行为，给另一方造成的财产、人身损害和精神损害事实。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这 一结果来表现的。《婚姻法》第四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已 经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。

第三，违法行为和损害事实具有因果关系。过错方的违法行为与无过错方的损害事实具有法律上的直接因果关系。从婚姻法的立法宗旨看，没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，应当理解为过错方的违法行为是导致婚姻破裂的根本原因。

第四，必须具有主观过错。即夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。这一要件体现出有责主义离婚原则之特色。该“过错”必须是导致离婚的过错。也就是说，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。如果双方均无过错，则不承担赔偿责任。

以上四个构成要件从审判角度讲，缺一不可，必须同时具备才能进行离婚损害赔偿，并且须以离婚为前提条件。

三、离婚损害赔偿的请求权主体及责任主体

离婚损害赔偿是指配偶一方违反婚姻义务，实施了法律禁止的行为而对另一方产生损害，并引起婚姻关系破裂，导致离婚，离婚时实施侵害的一方对另一方所受到的物 质、精神损害应承担赔偿责任。也就是说，离婚损害赔偿制度是婚姻关系的当事人基于特定的身份、人格而产生的一种权利救济制度，因此，该法律关系的主体只能 是婚姻关系当事人。

1、 离婚损害赔偿的请求权主体。关于赔偿请求权的主体，有两种不同的观点：一种观点认为，从现实社会生活和审判实务上讲，离婚案件中很少存在绝对过错，在绝大 多数家庭，夫妻间发生冲突，不存在无过错的一方。夫妻关系的恶化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互为因果。离婚案件中配偶双方可自由行使诉 权，均可提出损害赔偿请求，如果配偶双方均有过错，可按过失相抵原则处理。另一种观点则认为，只有无过错配偶方才有离婚损害赔偿请求权。笔 者赞同第二种观点。根据《婚姻法》第四十六条的规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。但对“过错”的含义与范围应当界 定。应该说婚姻法第四十六条“无过错方”的用语不准确，容易使人产生歧义。笔者认为，对“过错”的理解不能用民法上的过错概念标准进行判断，它是具有特定 含义的：首先，它不是一种主观过错，而是一种行为过错;其次，它是一定范围内的过错;第三，它是直接导致离婚这一结果的过错。概括地说，只有行为人实施了 婚姻法第四十六条规定的四种情形之一行为、导致离婚，才能构成离婚损害赔偿的“过错”。那么“无过错方”也就是自己没有婚姻法第四十六条规定的四种“法定 过错”行为，否则就不能成为请求赔偿的主体。

2、 离婚损害赔偿的义务主体。在离婚损害赔偿中，有过错的一方婚姻关系当事人为承担赔偿义务主体，实践中没有争议，但对第三人是否可以成为赔偿义务主体，在婚 姻法修订之前就引起过激烈的争论，赞成者和反对者各抒己见，观点尖锐对立。直至最高法院《司法解释一》第二十九条第一款规定：“承担《婚姻法》第四十六条 规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，明确将配偶以外的其他人排除在赔偿的义务主体之外，但对该问题的争论仍未结束。笔者认为 配偶以外的第三人不能成为离婚损害赔偿的义务主体，理由如下：第一，离婚诉讼及离婚损害赔偿均是婚姻当事人之间的纠纷，解决的是配偶之间身份关系及民事责 任问题，并且离婚损害赔偿是离婚诉讼的牵连之诉，如果离婚诉讼不存在，就没有离婚损害赔偿之诉，因此，离婚损害赔偿的主体也只能是夫妻双方，如果夫妻双方 以外的第三人，能够成为离婚损害赔偿诉讼的当事人，那么其在离婚诉讼中诉讼地位如何?第二，离婚损害赔偿是基于夫妻之间权利义务而引发的诉讼，夫妻以外的 第三人在该诉讼中与请求赔偿的权利主体没有直接的法律关系，因而赔偿的权利主体就不能向婚姻关系以外的人主张权利。

在此，笔者也谈谈自己对某些反对者观点的看法。有的学者认为：“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失。”笔 者赞同此观点，但是这个赔偿请求仍然不能在离婚诉讼中提起，而应该单独提起。因为重婚和同居的对方与婚姻关系中的无过错方形成的是一种侵权法律关系，不是 婚姻关系，这两个诉的主体不能合并。对于那些以不同形式介入他人婚姻的“第三者”，应当根据其社会危害性的不同，予以区别对待。“第三者”如明知他人有配 偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的，构成重婚罪，应依法追究其刑事责任。其他与有配偶者姘居、通奸的“第三者”，一般可通过道德谴责、党纪政纪处分以及 批评教育等方式处理。但如“第三者”实施违法行为，侵害合法配偶的人身权利或财产权利造成损害后果的，受害人可依《民法通则》有关规定提起侵权损害赔偿之诉。

四、离婚损害赔偿的范围

许多学者认为离婚损害赔偿本质上是一种精神损害赔偿，但在离婚案件中难以确定是否存在精神损害及损害的程度，也难以确定赔偿的标准。笔者认为，离婚损害赔偿 决不仅仅是一种精神损害赔偿，还包括财产损害赔偿、人身伤害赔偿。离婚损害赔偿是建立在侵权责任之上的，造成离婚损害赔偿的破坏婚姻家庭关系行为既可能侵 害婚姻当事人的财产权，也可能侵害婚姻当事人的人身权。表现在侵害财产权上，主要有将夫妻共同财产用作没有扶养义务第三者的供养费用，如为第三者置地购 房、购买衣物、提供生活费用等等。侵害婚姻当事人人身权主要表现为损害一方当事人的名誉权、配偶权以及身体权、健康权等等。因而，离婚损害赔偿包括财产损 害赔偿、人身损害赔偿和精神损害赔偿。

五、离婚损害赔偿标准的确定

赔偿数额的确定是损害赔偿的核心，也是离婚损害赔偿制度最急需解决的问题。《婚姻法》对赔偿标准没有相关规定，在审判实践中，审判人员对具体的赔偿数额难以 确定，这给离婚案件的审判带来了一定的难度。对于离婚损害赔偿标准的确定，有些学者主张，立法应对离婚损害赔偿数额统一规定一个“下限”或“最低限额与最 高限额”，以确保无过错方的合法权益，有效的对法官的自由裁量权加以限制。笔者认为，鉴于过错配偶的主观过错程度不同，违法行为导致离婚造成损害的手段、 情节及后果不同，而且我国各地经济发展的水平也参差不齐，离婚损害赔偿责任主体的负担能力亦各有差异，我国的立法不宜对离婚损害赔偿数额规定统一的“起步 价”或“最低限额与最高限额”。离婚损害赔偿额可由夫妻双方协商，协商不成，由法官以自由心证之原则来量定。笔者依照我国宪法保护合法婚姻家庭关系的精 神，按照保护无过错配偶合法权益的原则，根据离婚损害赔偿立法的根本宗旨是填补损害，综合考虑以下基本情形酌定赔偿金的数额：

第 一，无过错方遭受物质损害的程度。应考虑其所遭受的财产利益以及因为损害而造成的财产利益损失的多少，比如拒不履行家庭扶养义务，造成无过错方现有财产利 益的损失或夫妻共同财产的减少;无过错方实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员造成无过错方人身上的伤害所引起的财产损失，如医疗费、误工费、护理费等。

第二，无过错方遭受的精神损害的程度。精神损害是长期的，还是短期的，是否给受害人的生活、工作、学习带来影响等确定。由于损害结果涉及人的身体和精神两个方面，必要时应由医学专家鉴定其轻重程度，以便确定赔偿数额的高低。

第三，过错方的过错程度，包括过错方实施过错的种类、动机、情节等。过错程度一般与造成的损害成正比。过错轻微的，对受害人的精神损害就小，受害人较易容忍 和谅解，确定赔偿数额应相对较小;过错严重的，对受害人的精神损害就大，为补偿或恢复这种伤害，则应确定相对较高的赔偿数额。

第四，过错方具体的侵权情节。应结合过错方侵权行为的方式、手段、场合等具体的情节综合考虑。如虐待比一般的家庭暴力过错行为严重，侵权方式恶劣，持续时间长，受害人受到的精神损失大就大，其赔偿数额的确定应高于一般的家庭暴力。

第五，其他原因，如结婚时间、无过错方对配偶或家庭的贡献、过错方侵权行为的社会影响、过错方的经济负担能力以及受诉法院所在地的平均生活水平、无过错方和过错方的经济状况、谋生能力等因素。

综 上，对于离婚损害赔偿，我们有必要根据其不同情况，综合考虑上述因素，制定具体的赔偿数额和标准，以达到其对无过错方经济补偿和精神抚慰之目的，而不宜采 取过于简单和原则的规定，以利于司法实践中操作。另外，法院判决离婚并认定有过错赔偿行为的，赔偿数额应以无过错方的请求数额为最高限度。

六、对离婚损害赔偿案件中无过错方举证难的救济措施

离婚损害赔偿制度使无过错方能够通过法律得到救济，但无过错方举证难却是一个不容忽视的问题。从前述离婚损害赔偿责任的构成要件不难看出损害的构成条件非常 严格，在实践中认定损害事实存在比较困难。由于现在民事诉讼中适用“谁主张谁举证”的证据规则，无过错方举证比较困难，由于证据不足或者缺乏证据，或者冒 着侵犯隐私权的风险获得了证据，但因证据形式或者渠道存在问题，很难被法院认定，这样无过错方的请求权实现不了，过错方则可逃脱法律的惩处。在这种局面 下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。对此，有人主张司法权力的介入。但这类过错行为一般都涉及当事人的个人隐私问题，公权力 不宜介入，一般也不愿介入。

那么，如何才能实现对无过错方的有效保护和救济呢?笔者认为有以下两种途径：

第 一，适当放宽无过错方举证责任的条件。目前学术界一致主张民事诉讼应实行有别于刑事诉讼的证明标准，应当把盖然性作为民事诉讼的证明标准。盖然性证明标准 是英美法系国家在民事证据上的一种证明标准，是指负有举证责任的一方当事人为了支持自己的诉讼主张，必须向法官承担说服责任，只要当事人通过庭审活动中的 举证、质证和辩论活动使得法官在心证上形成对该方当事人事实主张更趋采信方面的较大倾斜，那么，该方当事人的举证负担即告卸除。该 学说将人类生活经验与统计学上的概率，适用于案件事实处于真伪不明之情形，提高了诉讼效率。高度盖然性标准是指法官基于盖然性认定案件事实时，应当能够从 证据中获得事实极有可能如此的心证，法官虽然还不能够完全排除其他可能性，但已经能够得出待证事实十之八九是如此的结论。较高盖然性标准是指证明达到了待 证事实可能如此的程度，如果法官从证据中获得的心证为待证事实有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，该心证就满足了较高盖然性的要求。我国《关 于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况， 判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，这条规定实际上就是确定了民事诉讼高度盖然性的证明标 准，然而，在民事诉讼法中高度盖然性的证明标准只能适用于民事诉讼中的一般情形，少数取证特别困难的案件应当实行较高盖然性的证明标准，以适当降低其证据 要求，保护当事人的合法权益。而离婚损害赔偿案件就属于取证特别困难的案件，应适用较高盖然性的证明标准。即在离婚过错损害赔偿诉讼中，只要无过错方提供 的证据达到了较高程度盖然性的证明标准，法院就应予以认定，从而支持无过错方的诉讼请求，使无过错方得到赔偿。

第 二，在特定情况下，适用过错推定归责原则，实行举证责任倒置。根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔 偿制度的归责原则是过错责任原则，权利主张者须对责任承担者有主观过错承担举证责任，但对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。过错责任原则 与过错推定原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则;而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要 求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。正由于过错推 定是从保护无过错方的利益考虑而产生的，其主要目的是对无过错方提供救济，将过错责任原则引入离婚损害赔偿制度中是大有裨益的。适时地适用该原则，上述无 过错方举证难等问题便能迎刃而解。