医疗损害责任纠纷鉴定不能困局之探析

　　医疗损害责任纠纷鉴定不能困局之探析与应对建议

　　浙江合创律师事务所 徐志宏

　　【摘要】鉴定意见的及时准确出具对于医疗损害责任纠纷案件的审理至关重要，此类案件的拖延审理不仅有违公正，还有可能导致更加严重的社会后果。鉴定不能困局的产生与现行医疗损害鉴定体系不完善有关，也与司法审查介入不足、司法决断消极缺位相关。改革医疗损害司法鉴定工作现状，提升司法鉴定人员总体素质，推广专家辅助人参与诉讼制度，强化法院的司法能力和担当，将有助于及时、公正审结此类案件，对医患矛盾的化解具有重大现实意义。

　　【关键词】医疗损害鉴定 同行评议司法审查 证据规则 专家辅助人

　　一、问题的提出

　　话题源起于笔者经办的一例在审医疗损害责任纠纷案件，数家鉴定机构均以医学检验证据资料不足为由而将申请材料退回，案件审理因鉴定不能陷于完全停滞状态达3年余。此案可谓医疗损害责任纠纷类案件遇到的举证困局之典型缩影，实践中这种情况可谓屡见不鲜。在医患矛盾尖锐化的当前，此类困局的频发显然不利于疏导医患矛盾化解和引导患方理性维权。

　　医疗损害责任纠纷的特殊性决定了鉴定意见的重要性。医疗损害责任纠纷是一类非常特殊的侵权责任纠纷，诉讼中涉及的大量有关医学的专门知识与专业技术问题，法官一般不可能熟悉和掌握，而这些知识和判断又是至关重要和不可或缺的。医疗损害责任纠纷归属于侵权责任纠纷案由项下，适用一般过错责任原则审理，如果无法启动司法鉴定程序，原告方的举证质证权利将意味着被实质性剥夺，法官在专业知识缺乏情况下也很难作出科学公正的判决。所以，医疗损害鉴定意见可以起到填补法官专业知识不足的作用，有助于案件得到公正合理的处理。尽管鉴定意见本质上也是证据类型的一种，但其时常被称为科学证据，很多情况下被认为证明效力超过一般的证人证言和书证，常常成为定案的主要依据，这样一份关键证据的缺如顿时可以使案件审理进程瘫痪，原告方跌入“维权无门”的境地。

　　二、问题的分析

　　(一)能力不足问题是现行司法鉴定体系频频失灵的主要软肋

　　由于司法鉴定目录未作细分，医疗损害鉴定被划入宽泛的“法医临床”鉴定范畴，理论上讲只要具备法医临床类资质的司法鉴定人即可受托提供鉴定意见。可事实上法医临床专业毕业的人员接受的临床医学培训还是不足的，尤其是临床实操经验严重缺乏，直接影响到鉴定人能否及时准确地发表鉴定意见。基于此，在多数司法鉴定机构中，签字作出鉴定意见的鉴定人往往本身缺少医学临床专业知识背景，其需要通过咨询临床专家的方式完成鉴定过程和出具鉴定意见书，这是典型的责任和能力分离。临床专家仅仅负责提供意见，不留书面报告，不签名，论证过程秘而不宣，当然包括也不需要出庭接受原被告双方的质询。责任与压力伴随，压力又是能带来动力的东西，参加一场不需要负责任的鉴定会，发表一些不需担责的意见，其完成质量自然也很难保证。

　　此外，广义的能力不足问题包括技术力量不足和组织力量不足两个方面。我国并不缺乏一流的临床医学专家，但是这些优质的技术资源并不被大多数的司法鉴定机构所共享;同时，虽然各级医学会实际上掌握了大量优质专家资源，但是医学会数量有限，尤其是公信力相对市级医学会强一些的省级医学会的数量更少，导致医学会对医疗损害责任鉴定的组织力量也极其有限，所以此类鉴定的效率问题的严重性甚至不亚于公正性问题。鉴定不能、鉴定不准与拖延鉴定的问题同根同源，其造成的危害也是相同的，都会导致当事人感受不到司法正义，为合法维权制造障碍。

　　(二)现行立法和司法实践对医疗损害责任鉴定环节介入消极

　　我国民事诉讼体系对无法鉴定的法律后果承担缺乏明示。司法解释对鉴定的提起、鉴定机构的确定、重新鉴定的启动、缺陷补正、鉴定证据的排除等都有明确的规定，但唯独对无法鉴定的法律后果如何承担问题没有涉及。也就是说，我国现行民事诉讼体系假设了一种理想的状态，那就是，诉讼中涉及的一般性问题由法官依据证据规则判定，专业性问题超出了法官判断能力，则由专业鉴定机构来作出回答，不存在通过专业鉴定机构还回答不了的问题。但是诉讼实践当中，尤其是在医疗损害鉴定中，由于医疗过程和病情发展的复杂性，因为客观证据的不足、知识经验的缺乏、技术条件的限制等各种原因，专业鉴定机构最终给出“无法鉴定”结论的情况并不鲜见。就像文章开头时提到的那个医疗损害纠纷的例子，医患双方已经提供了全套的医疗过程性资料，其中包括3份住院病历资料，若干份各大医院门诊病历和检查资料，证据不可谓不充分，但是鉴定机构依然因为缺少两份患儿刚出生时的检查报告，均给得出无法鉴定的结论。尽管从专业角度分析，缺少的两份检查报告并未对鉴定造成实质妨碍，但是司法鉴定机构依然以此为由拒绝鉴定，让案件审理进入尴尬之境。

　　这种情况下无法鉴定的结果不能归咎于任何一方，甚至更多时候是因为医方没有进行必要的检查化验引起的鉴定困难，系因医方过错引起的鉴定不能，至少肯定不能归咎于患方，但是法官处理起来无法可依，又不能引用常识解决。加之我国法院对于医疗纠纷的司法介入一直都比较保守和消极被动，只要鉴定程序无法进行，法院对案件的审理也就进入了无期限搁置状态，这是大量医疗纠纷类案件久拖不决的重要原因，很明显这种情况的发生实际上损害的是原告方的诉权。

　　(三)“法官不得拒绝裁判”原则未获重视和广泛共识

　　“法官不得拒绝裁判”原则虽然只记载于西方重要法学论著，在我国的诉讼制度中没有明确论及，但其法理基础和现实价值却毋庸置疑。现代国家普遍崇尚法治，公力救济原则的确定，意味着国家有责任、有义务为公民寻求公力救济提供充分的法律保障，司法机关不得借口“没有法律规定”、“无法作出认定”等各种理由拒绝裁判。否则，公民必然转而寻求私力救济，这是现代法治社会所不能容忍的，是对社会秩序的巨大破坏。

　　公平正义历来被视为文明社会的“首要价值”，是人们共同追求的社会理想。法官通过组织各方平等参与诉讼，充分列举事实、表达意见，穷尽公理、常识、逻辑、权威证明、专家意见等证据手段，及时、准确地作出公正的判决，这是现代司法程序的价值所在。法谚云，“延误的公正即是不公正”，拖延裁判实质上是法官回避裁判的一种方式，及时裁判的重要性并不亚于准确裁判。毫无疑问，如果容许法官有权因为鉴定意见的缺位而拒绝裁判，那么民事诉讼程序体系将出现一个巨大的漏洞。而事实上这个漏洞并不是理论上的，随着法官错案责任终生制的实施，法官对于疑难案件的审判日渐保守，这个漏洞更是真实存在于我国司法实践中，并且必将日渐深远地影响法治化的进程，不可不察。

　　(四)客观证明责任规则不适用于鉴定不能的医疗损害纠纷案件

　　如果纯粹从诉讼法角度，即使没有能够形成优势的证据，依然可以形成裁判结果，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款对客观证明责任进行了规定，客观证明责任是结果意义上的证明责任，意味着，如果负有举证责任的一方没有证据或者证据不足以证明其主张时，则该方当事人直接承担不利后果。这既是对当事人的一种负担，又是一种裁判规则，是为当穷尽了所有举证可能后待证事实仍处于真伪不明状态，且法律没有具体规定的情况下，法官到底该怎么办指明了操作的方法。这也是基于“法官不得拒绝裁判”原则而进行的制度设计。

　　但是客观证明责任规则不宜过多过滥地适用，因为客观证明责任规则带有结果性，会直接影响到案件实体部分的认定，使用是不得已而为之，只有当案件事实经过双方充分举证质证仍然处于真伪不明状态时，客观证明责任才具有适用的可能。浙江省高级人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见(试行)》规定，患方应举证证明患者到该医疗机构就医及就医后发生损害的事实，并提供医疗机构的医疗行为有过错的初步证据;医疗机构认为其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系、没有过错的，应提供相应证据。医疗纠纷案件实践中，法官极少组织双方直接质证，而是通过委托鉴定机构对以上事实发表意见，再由双方对鉴定意见进行质证。在这种“以鉴代审”模式中，专业鉴定意见成了原被告双方举证质证的基础，缺少了鉴定意见书，“经过双方充分举证质证”这个条件就无法达成，自然无法直接适用客观证明责任规则，以原告方“没有证据或者证据不足以证明其主张”为由直接驳回原告诉请。

　　(五)错误的行业保护意识正对公平正义和医疗安全构成双重威胁

　　医疗行业关系民生，尤其在医患矛盾和信任缺失的大环境下，医疗行业尤其需要制度性的保护，包括医患沟通部门职能的加强、医疗风险保险险种的推广、医务人员薪资待遇的提高、人身安全的保障、住院医师规范化培训人力财力的支持、医学生后备人才的吸纳补充，尤其是特定地区和特定专科医学人才的强化配备，以保障我国临床医疗水平的持续进步，以及医学人才的代际传承。医疗行业保护永远都必须是以提高行业技术水平和保障医疗安全水准为宗旨，这也符合每一个社会成员的利益诉求。但是实践中很多医院、卫生行政部门，甚至法院、鉴定机构，都错误地倾向于对医疗行业进行无原则的所谓“保护”，其中不乏以隐瞒篡改医疗过程性资料、拒绝合理的立案申请、拒绝合理的质证诉求、不准许合理的证人出庭申请、拒绝合理的鉴定申请等为手段，以期达到拖延案件审理的目的，而在此过程中，由于案件程序搁置，患方作为原告方无法履行必要的举证义务，导致长时间无法实现合理诉求。

　　这样的“隐性”剥夺患方诉权的情况在基层实践中比比皆是，很多时候患方会基于惧怕医疗纠纷维权时间成本高昂而选择放弃维权，这些做法的确在短时间内和个案范围内“保护”了医疗机构的利益，但这绝不是正确的行业保护手段。这些错误的行业保护意识的存在，一方面必将导致患方维权成本的不当增加和医患不信任感的加剧，对维护社会公平正义和人民法院公信力造成伤害，对医务人员的人身安全也不利;另一方面也必然导致医务人员责任意识和人道主义的缺失，削弱医务人员钻研业务和防范医疗过错的动因，最终对医疗安全不利，而医疗安全问题最终关系到每个人的潜在利益，且影响致命，很显然每个人都可能是医务人员技术能力和责任心缺失后果的受害者。

　　三、问题的解决建议

　　(一)推进医疗损害鉴定专家库共享

　　客观上能够满足医疗损害鉴定要求的法医专家数量不足、质量不高，要从根本上提升鉴定工作的质量还是只能坚持“同行评议”原则。2018年10月，国家卫生健康委和司法部共同起草的《医疗损害鉴定管理办法(征求意见稿)》中已经提到了正式成立国家级、省级、市级医疗损害鉴定专家库的问题。其实类似的专家库一直都有，基本能够满足医学会模式下的鉴定要求，但是这批优秀的技术力量却不能被医疗系统外的司法鉴定机构共享，导致专家库的作用并没有得到充分的发挥。

　　一方面，鉴于医学会的浓重官方色彩，导致患方对医学会的鉴定意见并不信服;另一方面，独立司法鉴定机构的中立性得到较好的认可，但是由于水平有限，专家储备不足，无法顺利开展医疗损害责任鉴定服务。如果司法鉴定机构能够免费共享各级医疗损害鉴定专家库资源，则能够比较完美地解决前述这种尴尬困局，既能够为繁忙的医学会工作减负，也能够激发司法鉴定机构开展医疗损害责任鉴定业务的积极性，同时鉴定结果也更具公信力。当然，专家库管理运营工作的经费还需正式出台部门规章和配套制度予以保障。

　　(二)推行地市级医学会“异地交叉鉴定”模式

　　在两部委的《医疗损害鉴定管理办法(征求意见稿)》中，对于从事医疗损害鉴定业务的司法鉴定机构提出了较高要求，其中“所属司法鉴定人进入医疗损害鉴定专家库的人员达3人以上，其中法医临床和法医病理专业各有1人以上为高级技术职称”一条，有可能会将目前大多数司法鉴定机构排除在医疗损害鉴定人资格之外。加之医疗损害鉴定本身收费不高，专业技术难度大，很有可能导致社会司法鉴定机构彻底退出这块鉴定业务，使医疗损害责任鉴定重新回归医学会的一统天下。为调和“公正性”和“同行评议”这对矛盾，良好的制度设计凸显必要。

　　笔者认为，如果未来医学会接管绝大多数的医疗损害责任鉴定业务，则推行“异地交叉鉴定”是从程序角度确保公正性的基本制度设计。首先，如果医学会全部接管，则省级医学会的工作量会激增，首次鉴定必然要以地市级鉴定为原则;其次，从效率角度考虑，省内鉴定必然是大原则，那么，如果不推行“异地交叉鉴定”，就会永远地陷入本市区“熟人鉴定熟人”的不公正怪圈，鉴定意见将难免受到诟病，失去基本的公信力。

　　(三)给予医学会模式下医疗损害鉴定明确的归属和规范

　　医疗损害鉴定不同于以前行政处理程序中的医疗事故鉴定，它是法院在审理医疗侵权类民事案件过程中，根据案件审理的实际需要而启动的一个司法程序，其本质应当是司法鉴定的一种。但是由医学会组织的医疗损害鉴定一直就是“身份”特殊，目前其不归属于司法鉴定，不受司法部《司法鉴定程序通则》、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定人登记管理办法》、《司法鉴定执业活动投诉处理办法》等上位法的约束，不要说没有法律和行政法规可依，甚至都没有一个全国性的部门规章级别的法源，也没有地方性法规和规章，有的只是每个医学会自己的“医疗损害鉴定办法”，且省、市医学会各自出具其自己的一套“办法”，完全没有统一的规范。而且鉴定中涉及的患者残疾等级认定问题，也没有专属于医疗损害鉴定的独立标准，而是参照《医疗事故分级标准(试行)》，其也不跟两高三部共同发布的 《人体损伤致残程度分级》相衔接。所以说，目前由医学会组织的医疗损害鉴定几乎就是个“三无产品”，“无组织”、“无法源”、“无标准”，而我们的医疗损害鉴定工作至少有三分之二以上的工作量就是在这种不规范状态下运营了多年，不得不令人心忧。所以建议司法部门早日将医学会组织下的医疗损害鉴定工作纳入司法鉴定工作的一部分进行规范和管理，也便于当事人对于在鉴定过程中的权益受损情况进行救济。同时呼吁国家卫健委、司法部加速出台《医疗损害鉴定管理办法》，真正把医疗损害鉴定工作以部门规章的形式规范起来。

　　(四)加强法院对医疗损害鉴定环节的主动司法审查

　　目前法院对鉴定意见的审查仅仅是合法性审查，而非合理性审查。由于专业性太强，鉴定意见往往成为审判过程中的唯一决定因子，显然，针对如此重要的证据，仅仅进行合法性审查是不够的。笔者认为，法官至少要对鉴定意见中的鉴定依据、典籍文献来源、判断逻辑等进行基本的合理性审查。如果法官认为鉴定意见书写得过于简要而导致无法作出审查判断，则应当要求鉴定机构重新出具比较规范和详尽的意见报告。针对专业性较强的争议点，法院还应当允许专家辅助人出庭协助质证，这样才可以对鉴定机构的工作进行规范，强化司法权威，但是遗憾的是当前绝大多数的法院对这部分司法审查工作是极度忽视的。

　　此外，法院主动司法审查还应当包括对司法鉴定程序的及时依法启动和推进。因为司法鉴定程序只不过是法院审理程序中的一个配合环节，依然不能脱离普遍的民事诉讼程序性要求，否则就是典型的“以鉴代审”。现阶段法院对医疗损害鉴定司法审查的介入远不够及时，仅限于鉴定意见出具以后的环节，很少包括鉴定环节的启动、中止、终止，以及鉴定听证会等重要环节。实际上，针对医疗损害鉴定的司法审查问题不是无法可依，而是基层审理工作明显不力。根据省高院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见(试行)》第十五条：“当事人对医疗损害鉴定所涉证据材料有异议的，人民法院应当先行组织举证、质证，并进行审查确认”;第十六条：“人民法院可视情要求医疗损害鉴定机构举行听证会，审判人员可以视情列席听证会，并可以就有关问题向鉴定专家询问”。可是实践中很少有法官愿意花精力去进行鉴定前的证据材料审查，更别提将司法审查深入到鉴定听证会环节中去了。司法鉴定是用于解决专业性问题的，其不能取代民事诉讼中原被告双方对于基本事实的举证质证，也不能解决医疗资料的真实性争议，在基本事实和证据材料真伪未明的情况下，盲目启动司法鉴定是违反程序正义的，且会导致后续鉴定程序无法顺利进行，或者导致鉴定结果失去公允。

　　(五)挖掘专家辅助人参与诉讼制度的潜力

　　我国法院对于医疗纠纷案件总体介入得比较消极，原因相对复杂，但其中一个原因是法官受专业限制，不敢实质性介入此类案件的判断。我国民诉法对于“具有专门知识的人”参与出庭制度已有设计，当事人可以在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见，其出庭费用由相应当事人承担。此即专家辅助人，专家辅助人的身份跟鉴定人不同，鉴定人强调的是资质，满足的是程序上的需要、合法性的需要，而专家辅助人强调的是能力，满足的是实体的需要、合理性的需要。

　　鉴于鉴定人能力问题、责任心问题，或者与案件有利害关系等问题，很多因素都有可能影响鉴定意见的公正性和科学性，加之缺乏有效的监督制约体制和责任追究机制，医疗损害鉴定的规范性和科学性较难得到保证。笔者认为，专家辅助人至少可以在两种情况下发挥重大作用。第一，双方对鉴定结果争议较大，法院须对鉴定意见进行合理性审查时，专家辅助人可以协助质证，要求鉴定人对关键性问题作出公开解释，并在法庭允许下展开辩论。第二，在鉴定环节难以推进时，专家辅助人可以帮助法官解释和查明医学事实，在鉴定意见缺位情况下完成案件的审理。医疗纠纷中由于医患双方知识信息严重不对等，原被告的诉权客观上很难平等，而患方引入专家辅助人后就和医方站在了同样的专业高度，开展平等的对话，有专家辅助人介入的司法判决显然公信力大大增加。同时，专家辅助人可以协助解释鉴定结论，让法官在明晰案件关键问题后作出司法判断，符合“以审判为中心”的理念，令司法决断权重回法庭。

　　医疗不仅关乎健康，也关乎财富和尊严，进行制度创新，克服鉴定难题，及时、公正审结医疗纠纷类案件，对于医患矛盾的化解具有积极的社会意义，也有利于人民群众在每一起案件审理中感受到公平正义的光辉。