张某某涉嫌贪污玩忽职守重审一案辩护词

浙江时代商务律师事务所

关于被告人张某某涉嫌贪污、玩忽职守罪一案重审辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

我授受被告人张某某家属的委托依法作为张某某贪污、玩忽职守案被告人重审辩护人。现辩护人发表以下辩护意见，请合议庭予以采纳为感!

第一部分 不构成贪污罪

基于本案许多证据非法取得，不具备定案依据，辩护人特别从本案的程序问题开始辩护。

程序之辩。

本案从侦查阶段及审查起诉判阶段都存在诸多严重违法问题，主要有以下几个方面：

一、侦查机关使用有罪推定原则在没有任何证据的情况下先抓人并非法拘禁，使用刑讯逼供让被告人作违背事实的有罪供述。

被告人2012年2月18日上午10时被寿宁县检察院带走调查，直到2012年2月20日寿宁县检察院宣布对被告人拘留，20日00：17开始做同步录像笔录，这期间，检察院在未出示任何羁押手续下，被告人已被非法关押近三天，期间遭受刑讯逼供长达38小时，据被告人张某某所称这期间受尽了各种引诱、威胁和刑讯逼供。检察院本应根据《刑事诉讼法》第九十二条的规定询问12个小时后，没有发现有罪的情况下放人，但检察院不达目的不罢休，非得非法拘禁和刑讯逼供致被告人实在受不了后作了违背事实真象符合检察院要求的有罪供述时，检察院根据这时所制作的2份笔录(见卷宗3第1-13页)进行立案并刑拘被告人。这是明显的有罪推定，检察院已涉嫌非法拘禁，这期间所作的笔录是违法证据，不应作为本案定案依据。

二、公诉机关提供的证据无法排除侦查机关取得的证据是合法的，本案侦查人员存在严重的引诱、欺骗、威胁及其他手段刑讯逼供方法获取被告人的供述的事实是很明显的。

1、关于被告人张某某指控2012年2月18日上午10点至2月20日凌晨00：17分之间长达38个小时的期间受到刑讯逼供，法院应当要求控诉方提供录像予以证明自己没有刑讯逼供，或调取录像，传相关办案人员到庭作证。对此，庭审中，公诉人辩解，这期间没有录像因为是根据上级规定，主要是核对证据，搞前期工作，要求被告人配合调查。公诉方的这个辩解，等于其承认其在侦查期间非法拘禁了被告人，且这期间存在刑讯逼供的事实无法排除。因此，在这期间的供述都不应当作为定案依据。

2、公诉机关所提供的张某某2012年2月20日和3月1日的录像，只是将其中的少部分剪辑片段当庭播放。公诉机关提供的录像片段显示被告人张某某是拿着纸在念，这已经明显的证明了被告人被刑讯逼供后按侦查人员的意思去做笔录的。另外，公诉机关为何不提供可以连续不间断播放的录像呢?显然是为了掩饰刑讯逼供的。公诉机关在非正常时间讯问也变相刑讯逼供，如公诉机关2月20日凌晨还在做笔录等。因此，这两次笔录存在刑讯逼供的事实也无法排除。

3、公诉机关及法庭向被告人张某某同监室的两个证人的询问笔录也间接证明了被告人有受到刑讯逼供。

三、公诉机关有选择性的向法庭提供证据，从提审证和公诉机关提交给法庭的被告人张某某笔录可以看出本案存在包括刑讯逼供在内的诸多非法程序问题。

1、公诉机关未向法庭提供被告人张某某无罪或罪轻的供述的笔录。辩护人认真核对了《宁德市看守提审证》(3份)及《寿宁县看守所提审证》(1份)与公诉机关向法庭提供的证据，发现被告人张某某被提审9次，但公诉机关仅提供5份笔录(张某某的笔录共有8份，其中2份是张某某被非法拘禁期间在检察院讯问室做的，另1份是在同一提审时间做二份笔录)，在宁德市看守所提审的2012年2月23日、2月27日、3月22日三次提审没有笔录，寿宁县看守所2012年4月18日提审的没有笔录，至少有四次提审没有笔录，另外，被告人张某某在寿宁县看守所羁押期间没有一份笔录也是一种不正常现象。这充分说明了公诉机关选择性向法庭提供有罪或罪重的供述，而其他无罪或罪轻的供述没有向法庭提供。公诉机关明显违反了《刑事诉讼法》第四十三条的规定，未将全部证据移交法庭。如果侦查机关说这几次提审没有制作笔录与法无据，讯问笔录就是记录侦查人员在讯问时的整个过程，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十二条　讯问犯罪嫌疑人，应当制作讯问笔录。如果侦查人员在讯问过程中不做笔录，那么侦查人员没有制作笔录的行为已经是属于渎职犯罪。

2、提审时无笔录，提审后再制作笔录。《宁德市看守所提审证》上显示侦查人员于2012年2月22日15时00分至当日16时20分提审张某某，在公诉机关提供的所有证据里我们找不到这期间所作的笔录。但在公诉机关提供的证据中我们却找到了这天提审后的笔录(卷宗3第16-20页)，该笔录制作的时间是2012年2月22日16时10分至18时，根据《宁德市看守所提审证》上的记录，张某某这个时间应该是收监了，侦查机关是如何制作笔录呢?这难道是侦查机关写好后通过看守所的干警让已收监的张某某签字的吗?这种不正常的现象如何解释?这只能说是侦查机关违法办案。

3、侦查机关提审被告人张某某时前面好几个小时都没有笔录，在最后阶段才制作了笔录，且40分钟就作出七页长的讯问笔录，充分证明了张某某被刑讯逼供。《宁德市看守所提审证》上2012年2月28日的提审时间是11时40分到20时06分，公诉机关提供的当天的笔录是16时10分至18时10分(见卷宗3第21-25页)，这前面有二个半小时不知做了什么。又如：《宁德市看守所提审证》上2012年3月1日的提审时间是9点55分至14时45分，而当天的两份笔录分别是12时05至12时45分(卷宗3第26-32页)、13时20分至14时(卷宗3第33-35页)，这前面两个小时十分钟又做了什么呢?两份笔录之间的35分种钟又做了什么呢?而这长达7页的笔录仅用40分钟就做完了。这完全与被告人张某某在法庭说的“通过前面的刑讯逼供，后面根据侦查人员的要求制作笔录”的情形完全一致的。

4、其他同案犯讯问录像里，看不出侦查机关侦查员在讯问时有在打字记录，但讯问完后即可打印出数页的笔录给被告人签字。这可以证明侦查机关是事先作好笔录后，再来录像演示一下。公诉机关提供的同步录像仅是为演示而得，并不是真实的讯问过程的真实录像。

5、提审证上的侦查人员与实际侦查人员不符。《宁德市看守所提审证》上的侦查人员是张坤养、王泽彬，但实际提审人均不是该两人。这其中有什么不可告人的秘密吗?

以上问题不仅仅在张某某的笔录与提审证有，其他同案的叶旦元、李烈长的笔录与提审证上也存在相同的问题。请合议庭对这问题予以重视，认真核对。

综上所述，公诉机关提供的被告人的讯问笔录和询问笔录，因公诉机关无法提供被告人没有被刑讯逼供或变相刑讯逼供的证据，无法排除讯问笔录和询问笔录的合法取得，被告人张某某、李烈长、叶旦元的讯问笔录和询问笔录都是非法取得，其他讯问笔录不应作为本案的定案依据。

事实之辩

被告人张某某没有利用职务之便骗取征地款，张某某不构成贪污罪。

一、被告人张某某不具有贪污罪的主观犯罪故意。本罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。过失不构成本罪。

1、被告人张某某没有与他人合谋骗取征地款的事实。合谋是指二人或二人以上共同谋划做某事，合谋骗取征地款就是指二人或二人以上共同谋划如何虚增征地面积、如何虚增征地款、如何分配虚增的征地款。通过一审、二审及今天的重审的三次开庭已经非常明确，在法庭上能看到的证据不管是非法证据还是合法证据均没有被告人张某某与他人合谋骗取征地款的事实，也就是没有任何证据证明被告人张某某有与他人谋划虚增征面积、虚增征地款等等事实。因此，公诉机关指控被告人张某某与他人合谋骗取征地款的事实是不成立的。

2、被告人张某某也没有默许同意他人骗取征地款的事实。被告人的讯问笔录及庭审中有个别被告人提到：叶旦元提议，多量一些，给大家买烟抽(另一说法是：拿到钱后大家都分点)，被告人张某某等没有回应。假设这一事实成立，也不是被告人张某某有与他人合谋骗取征地款的犯罪故意，主要理由有以下几个方面：

(1)本案没有确切的证据证明叶旦元有说“多量一些，给大家买烟抽，或者是：多量一些，拿到钱后大家都分点。”叶旦元的笔录对这个问题的说法有多次，但每一次都不一样，有时说多量一些，给大家买烟抽，有时说多量一些，拿到钱后大家都分点，有时又说给照顾点，前后均不一致;其他各被告人在笔录中的说法也各不一致，无法相互印证;证人吴奶瑞的说法也是前后不一致，第一次笔录中是用推测语言说：“现在想起来，我觉得他们是事先好像有商量过一样，只是说给我听，看我怎么反应”(见卷宗4第7页);在场的证人叶金、叶坤都说没有听到叶旦元有说过类似的话(见卷宗4第39页第6行、第43页第9行); 二审及重审庭审中叶旦元也否认有说过类似的话，二审庭审李烈长说叶旦元有说过类似的话，但声音比正常小了一些，他自己是听到了，别人有没有听到不知道，二审及重审庭审柳业荣称叶旦元单独跟他说过类似的话;被告人张某某称根本没有听到类似的话。综合各个被告人的说法以及各个被告人前后的说法以及证人的证言，没有确切的证据可以证明叶旦元有说过类似的话。

(2)没有证据证明被告人张某某听到叶旦元提出“多量一些，买烟抽”类似的话。如前所述，有听到叶旦元说过类似话的人，有的说声音比正常时小了些，有的说是单独跟他个人说的，证人也没听说叶旦元有说过类似的话。这至少可以证明张某某没有听到叶旦元说过类似的话。

(3)退一步来说，即使张某某有听到叶旦元说这样的话(即：叶旦元有说过类似的话，张某某也听到了，张某某默许同意)这也不是贪污犯罪的共谋。何为默许同意呢?对张某某来说是默许同意，而其他的被告人柳业荣、陈小雄等人又是未提反对意见，没有任何证据证明张某某是默许同意的呀!这明显是主观断案。叶旦元提出多量一些就是贪污共谋吗?叶旦元作为被征地户，他提出多量一些是人之常情，他根本没必要与张某某等人共同贪污。贪污罪的犯罪故意是直接故意不是间接故意，叶旦元一个多量点，大家买烟抽的话，不管张某某听没听到，不管张某某有没有表示同意，就以一个默许同意认为具有共同犯罪故意是极为荒唐的。

3、从其他事实也可以印证被告人张某某没有贪污犯罪故意。首先，从犯罪心理角度而言，张某某如是贪污共犯，其心理上必然是需通过犯罪取得相应的利益，也就是说只有在利益的驱使下，才会通过贪污的手段以达到取得利益的目的。在本案中，被告人通过考试刚任鳌阳镇副镇长才不到一个月，与叶旦元根本不认识，任征地组副组长到叶旦元处测量水田是第一次，在这种情况下说与叶旦元共同贪污征地款与常理不符。其次，征地任务重，不可能有共谋贪污的动机。叶旦元枫田下的地是必征地，如果按叶旦元提出的恢复原状，成本要高得多，且该地临近的河流已被寿庆路开挖的土石填埋，汛期将至，将影响到下游寿宁城关6万人的安全问题，指挥部必须把这块地征到，水利局和水土办多次发文件催促要征下该土地问题，许乃江等人的证言都证明，指挥部有指示工作人员对于农民的土地可以适应做一些照顾。在这种背景下，张某某等征地组成员通过给被征地户多照顾一点，既是情理之中，也是解决问题的权宜之计。

二、本案不具备贪污罪客观要件。贪污罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

1、本案没有证据证明有虚增征地面积。原审法院认定虚增征地面积的依据是福州光明科技勘测有限公司所作出的《土地勘测定界技术报告书》和寿宁县人民检察院寿检公刑勘(2012)1号《现场勘验(检查)笔录》两份证据，该两份证据因不具备证据的合法性、客观性，不应作为证据采信。本案没有其他证据可以证明是否有虚增征地面积。

(1)，福州光明科技勘测有限公司所作出的《土地勘测定界技术报告书》不具备证据的合法性、真实性，一审将其他作为定案依据是错误的。首先，福州光明科技勘测有限公司是一家普通商业公司不是司法鉴定机构(福建省司法厅公布的司法鉴定机构名录中没有该公司)，根据《刑事诉讼法》第一百一十九条的规定和《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，从事司法鉴定的机构都必须经省级司法行政部门审核登记公布，而福州光明科技勘测有限公司至今未经福建省司法行政部门审核登记为司法鉴定机构，该公司无司法鉴定资质，另外，其作出鉴定的具体人员也没有司法鉴定资格，因此该公司作出的鉴定结论不具备证据的合法性，且该报告书上的外业测量人员叶少华还是与本案的侦查人员有亲属关系。其次，即使福州光明科技勘测有限公司具备司法鉴定资质，其作出的《土地勘测定界技术报告书》也不具备证据的真实性。《土地勘测定界技术报告书》所测绘面积1169.56平方米是不客观、不真实的。本案只有确定真实面积数才能确定虚领的征地补偿款，作为叶旦元来说不可能把自己心里认定的真实面积数的钱分给别人，而叶旦元的供述与《土地勘测定界技术报告书》的结论是明显不符的。叶旦元的农田在测量时已经被破坏，与原先实际面貌完全不一样，《土地勘测定界技术报告书》没有说明依据什么原理还原原先的面貌进行测量，仅凭不熟悉情况的非当事人和非该村村民的指认，进行猜测性的测量是极不客观的。

《土地勘测定界技术报告书》至少有三处应计算进征地面积而没有计算进去的。第一处是叶旦元“枫田下”水田被改道河水冲毁的部分，该部分应当以原有水田实际面积计算。该部分是寿庆二级公路已经开工建设造成被冲毁的。施工中，爆破的废石料直接倾泻入水田旁边的河道，河道被废石料填满超出水田位置开始，河水不断冲刷水田边缘，水田边缘泥土经过长时间河水的冲刷，水田田埂早已不见踪影，而造成田埂被河水冲刷，补偿时应当以原有实际面积测定。第二处就是该水田的水渠，水渠是水田必不可少的组成部分，根据寿宁县以往的征地情况，水渠都是计算到水田的征地面积内。第三处是已被寿庆公路废土堆积的飞地，因没有熟悉叶旦元水田情况的人指界，该报告未计算到征地面积内。因此，叶旦元“枫田下”水田面积肯定超过一审认定的1188.69平方米。

重审期间公诉机关提供的证据进一步证明《土地勘测定界技术报告书》无法作为本案的定案依据。公诉机关提供的证人叶祥兴、叶生树的证人证言无法证明《土地勘测定界技术报告书》没有少量的‘枫田下’土地的面积;航拍图不仅不能证明《土地勘测定界技术报告书》的正确性，还可以证明《土地勘测定界技术报告书》至少少量了两块被桑美台风冲刷的土地;公诉机关提供的鉴定人的职称及毕业证等进一步证明了鉴定人没有鉴定资质。

(2)、寿宁县人民检察院寿检公刑勘(2012)1号《现场勘验(检查)笔录》不具备的证据的合法性、客观性。首先，该笔录在一审开庭前一天才提供给法院，公诉方在起诉时没有移交法院，本案又没有退回侦查机关补充侦查，该证据无法确定是侦查机关侦查取得的证据，证据来源不合法，该笔录无法作为定案依据。其次，土地现场勘验是技术性要求是很高的，没有专门的技术人员是无法作出正确的勘验笔录的，该访谈录参与人员都没有相应的专门技术，没有相应的资质，该笔录不具备客观性。

2、被告人张某某没有收到叶旦元任何好处。公诉机关指控被告人张某某收取了叶旦元9000元，这一指控没有任何事实依据，公诉机关提供的证据无法证明张某某收了叶旦元9000元。

(1)二审及重审庭审叶旦元均否认有送钱给张某某，称其侦查时及一审时时说有送钱给张某某是受他人威胁。叶旦元的这一辩解符合客观事实。

(2)本案没有证据可以证明叶旦元有送钱给张某某。公诉机关要证明叶旦元送线给张某某只有叶旦元的讯问和询问笔录，但叶旦元的供述也是前后不一。比如：①、张某某、陈小雄是在茗溪和城关交界处在车上给的，用橡皮筋捆好(在法庭上又说是用塑料袋装起来的)。②领款后(2010年6月9日)，打电话给李烈长给10000元，当天给柳业荣9000元，几天后的一天上午，打电话给张某某，武装部附近公路圆盘处、在张某某开的车上，我坐在前座、陈小雄在后座。把钱放在档位处。③2010年农历10月底下午四点多，打电话给张某某，在武装部公路圆盘处等，在张某某开的车里，我坐后座，陈小雄在副驾驶座，分别把钱递给前排的张某某和陈小雄。给的9000元钱就是枫田下虚增的征地款。④领取补偿款(2010年6月9日)的第二天或者第三天下午给李烈长10000元。2010年10月份，给柳业荣9000元，过了几天，打电话给张某某，在张某某的车里，给张某某的钱放在车的档位处。

从上面的陈述可以看出，送钱的时间先是说6、7月份，后又说是农历的10月底，第三种说法是2010年的10月份(如果是6、7、10月份，张某某还没有驾驶技能，未参加驾驶培训)。座位的陈述，先说是叶旦元坐前座，后又说是坐后座，钱的交付，先说是放在档位处，后说是把钱递给张某某，再说是放在车的档位处。

侦查阶段，张某某与叶旦元的说法也不一致，张某某说是用纸包的。叶旦元说是用橡皮筋捆好的，张某某说是陈小雄打电话给他，叶旦元说是自己打电话给张某某。

如果送钱了，对于大概发生的时间、地点、位置，不可能会忘记，叶旦元又不是多次向张某某行贿的人。

叶旦元一审供述和笔录具有不可信的事实，如就吴奶瑞而言，先前说是其有收钱，后又说没收钱，换句话说，本案中张某某有罪与无罪就变成只有叶旦元予以确认了。另外，叶旦元称送钱时是张某某开车的，但那时张某某根本不可能开车(张某某没有驾驶证、镇政府证明在张某某没有驾驶证前没有借过车给张某某)。二审及重审叶旦元已经否认了有送钱给张某某，因此进一步证明了叶旦元没有送钱给张某某。

综上所述，辩护认为公诉机关指控被告人张某某犯贪污罪的证据不足，事实不清，程序违法，被告人没有贪污罪的客观要件行为，也没有贪污罪的主观故意。张某某是无罪的，请依法判决被告人无罪。

第二部分 不构成玩忽职守罪

公诉机关对张某某犯玩忽职守罪的指控与抗诉没有事实和法律依据，主要理由如下：

(一)建筑安全生产行政职责在于县级以上政府，张某某作为乡镇政府副镇长不具有监督建筑质量安全的法定行政职责。

行政职责是指行政主体在行使国家赋予的行政职权，实施国家行政管理活动的过程中，所必须承担的法定义务。行政职责随行政职权的产生、变更或消灭而变化，亦即有行政职权才有行政职责，而行政职权是法律赋予的，因此本案应当审查法律是否赋予乡镇人民政府建筑质量安全管理的行政职权，是否具有建筑许可权、审批权、处罚权等。

公诉机关没有提供任何乡镇政府具有建筑行政职权的法律依据，仅以一份空泛的、权力义务不明确的《2010年寿宁县安全生产目标管理责任状》作为职权依据，显然苍白无力。

辩护人认为，建筑安全生产行政职责在于县级以上政府的主要依据有：

1、《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”，第四十三条“建设行政主管部门负责建筑安全生产的管理，并依法接受劳动行政主管部门对建筑安全生产的指导和监督”;

2、《建设工程质量管理条例》第四条“县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理”;

3、《中华人民共和国安全生产法》 第九条“国务院负责安全生产监督管理的部门依照本法，对全国安全生产工作实施综合监督管理;县级以上地方各级人民政府负责安全生产监督管理的部门依照本法，对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理”， 第五十三条“县级以上地方各级人民政府应当根据本行政区域内的安全生产状况，组织有关部门按照职责分工，对本行政区域内容易发生重大生产安全事故的生产经营单位进行严格检查;发现事故隐患，应当及时处理”。

可见，从法律、行政法规的规定考察，从建筑施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的行政职权均在于县级以上人民政府主管部门，而未授权给乡镇政府，乡政政府甚至建筑专项检查权均未见法律规定。

目前地方法规仅见的赋予乡镇政府的是《福建省村镇建设管理条例》第五条第三款、第四款“县级以上人民政府建设行政主管部门，负责本行政区域内村镇规划建设的统一管理工作。乡级人民政府负责本乡(镇)行政区域的村镇规划建设管理工作。乡(镇)人民政府村镇建设管理站负责本乡(镇)村镇规划建设管理的具体工作”，所以《2010年寿宁县安全生产目标管理责任状》的属地管理中乡镇政府唯一有职权的是村镇规划建设管理，而不具备其它工程建设管理的职权。

既然乡镇政府没有建筑工程管理行政职权，张某某作为鳌阳镇副镇长也就不具有行政职责，没有这一前提，也不构成玩忽职守罪。

(二)政府正式发文的文件张某某也不是分管建设工程安全生产工作。寿宁县鳌阳镇人民政府寿鳌政(2010)35号《关于成立鳌阳镇平安企业领导小组的通知》中，张某某仅是一副组长，组长另有他人，公诉机关不追究组长的责任却起诉副组长，用意何在?另外，寿宁县鳌阳镇人民政府寿鳌政(2010)111号《鳌阳镇人民政府关于转发〈宁德2010年度创建“平安企业考评标准”〉的通知》中张某某仅是负责民爆物品、特种设备、危化品、烟花爆竹、民用燃气、非煤矿山。建设施工和道路交通都是另有他人负责。

(三)张某某于2010年7月至2011年2月间借调寿宁县委办工作、没有履行职责的时间义务，事故与张某某的职责不存在因果关系，鳌阳镇权力移交茗溪新区管委会，事故调查组已认定鳌阳镇不负事故责任等事实，辩护人与一审辩护人的辩护意见，及一审法院作出认定的意见一致，不再赘述，公诉机关的指控理由不成立，所提供的书证均不能证明张某某具有建筑专项安全生产督促的职权，不能证明张某某应负行政责任，更不能证明其行为后果应承担刑事责任。

(四)张某某不具有不履行或者不认真履行职责的主观条件

张某某从参加工作以来，一直认真履行职责，兢兢业业，在借调期间负责县委会大文件起草，所需要的时间可想而知，而原单位的仍然予以协助，不存在不履行职责的故意或过失，本案公诉机关指控的证据反而证明了张某某积极履行行政职责，虽然有的不是他能力范围内解决的事情，他从一个教师到政府公务员，又不是建筑专业毕业，客观上政府没有创造条件给他管理建筑工程质量，情节上又属重点工程，轮不到乡镇政府管，因此张某某不构成犯罪,请求法庭宣告张某某不构成不玩忽职守罪。

以上辩护意见请法庭采纳，谢谢法庭!

辩护人：浙江时代商务律师事务所余守坤律师

二O一三年三月二