善用“背靠背”条款，扭转不利局面

　　善用“背靠背”条款，扭转不利局面

　　案情简介

　　本案发生在北京市，A公司系北京市某区4#路、8#路景观平台项目基础工程、砼结构和钢结构工程(以下简称“系争工程”)的业主，B公司是系争工程的总包方，C公司是系争工程钢结构工制作、运输及安装工程的分包方。

　　A公司与B公司签订《建设工程施工合同》(以下简称《总包合同》)，承包系争工程，在该合同中约定将其中钢结构制作、运输及安装工程(以下简称“钢结构工程”)分包给C公司。2003年6月20日，A公司向C公司发出《中标通知书》确认C公司为钢结构工程中标单位，中标总价为15,917,731元，A公司要求C公司在接到《中标通知书》7日内与监理单位及B公司联系分包合同签订事宜。2003年6月30日，B公司与C公司签订《建设工程施工合同》(以下简称《分包合同》)，其中约定：由C公司承包系争项目钢结构工程，工期为72天，合同价款为人民币15,917,731元;合同生效后，支付合同价20%的预付款，根据工程量的完成情况按月支付工程款，工程全部完成并经检验合格后，支付合同价90%的工程款，结算完毕支付结算价95%的工程款，工程尾款从竣工之日起算一年后支付;B公司仅向C公司承诺在A公司拨付工程款15天内，支付C公司该项工程款，因A公司工程款不到位，钢结构工程价款不能按合同支付时，B公司不承担相应责任。

　　《分包合同》签订后，C公司进场施工。2003年10月5日，4#路景观平台钢结构工程竣工;2004年1月15日，8#路景观平台钢结构工程竣工。施工期间，由于工程款支付一直未到位，C公司数次向A公司发出《请款报告》及《结算申请报告》，请求A公司拨付工程进度款及办理结算。现因《分包合同》项下工程已按期竣工，工程保修期也已届满，C公司向北京仲裁委员会(以下简称“北京仲裁委”)申请仲裁，主张B公司应支付未按期支付的工程款及利息，包括工程款5,133,803元及利息1,098,781元，并由B公司承担仲裁费用。

　　团队律师作为B公司的代理律师，深入研究案情并对案件事实进行梳理后认为，C公司承包的钢结构工程为业主指定分包，B公司在与C公司签署的施工合同中明确约定，B公司仅在业主支付工程款后方负有向C公司支付相应款项的义务。尽管与C公司签署《分包合同》的主体是B公司，但是C公司的《中标通知书》由A公司发出，在履行过程中C公司从始至终均是向A公司请求支付工程进度款及办理结算。因此本案的争议焦点在于：现阶段B公司是否负有结算义务，该工程结算条件是否成就，以及B公司是否负有支付工程款的义务。

　　解析研判

　　本案的关键在于对“背靠背”条款的解读。所谓“背靠背”条款，一般是指合同中负有付款义务的一方当事人设置的，以其在与第三人的合同关系中收到相关款项作为其支付本合同款项之前提的条款。“背靠背”条款系总包方为维护自身的合法利益、规避预期外的风险，与分包方签署的分包合同中约定的条款。但是一旦真正与分包方产生工程款支付纠纷，将争议提交法院或仲裁机构时，总承包人是否能够据此对抗分包人的请求，是法院和仲裁机构利益衡量和价值判断的结果。本文藉此案例，深入阐释了“背靠背”条款相关的学理及实务问题，以飨读者。

　　1挖掘案件事实、把握仲裁进程，变被动为主动

　　2003年，B公司持本案大量资料找到袁华之律师团队。团队律师在翻阅案件材料后，迅速找到了本案众多材料中的两个核心条款：一是《分包合同》中的“背靠背”条款，二是《总包合同》中的甲指分包条款。

　　从以往的裁判倾向角度来说，“背靠背”条款的约定对B公司是极为不利的。裁判者往往更倾向于保护分包方的利益、要求总包方支付工程款，“背靠背”条款亦很难对抗分包方的支付请求。然而，团队律师敏感地注意到了《总包合同》中的甲指分包条款、及C公司数次向A公司催收工程款的事实。

　　甲指分包在大型建设工程项目中较为常见，它是指业主在总承包的范围内将部分专业施工项目，通过招标、议标等方式直接选定分包人，同时要求总承包人与分包人签订建设工程施工分包合同的情况。尽管现行法律法规、以及住房和城乡建设部发布的建设工程合同示范文本均没有对指定分包的含义做出明确定义，但是指定分包现象在我国的建设工程实践中大量存在。在本案业主指定分包的情况下，业主与分包人之间往往存在实际的权利义务关系，而总承包人不过是分包合同的名义发包人，仅承担代业主支付工程款的义务;合同履行过程中C公司数次向A公司催收工程款的事实进一步佐证了此观点。此时的“背靠背”条款相比一般分包来说更容易得到法院或仲裁机构的支持。

　　团队律师接受该案委托后，在多次与B公司沟通案件基本情况的前提下，认真梳理案件材料，深入挖掘案件事实，搜集整理了B公司忽略的有关证据材料，从第一次庭审时起就奠定了我方在仲裁中的有利地位。庭审过程中，团队律师全程把控案件进展，建议B公司提起仲裁反请求以延长仲裁时间，从而给C公司施加压力。鉴于本所律师的上述努力，C公司对通过仲裁程序快速获得工程款的期待大大降低，转而寻求通过和解方式解决纠纷，并主动找到B公司有关领导，以放弃大部分仲裁请求为条件最终与B公司达成和解。

　　B公司和C公司于2009年4月3日分别向仲裁庭提交了撤回仲裁请求和仲裁反请求的书面申请，仲裁庭依据仲裁规则的规定，决定撤销本案。B公司对此仲裁结果非常满意，对本所律师的工作给予了极大的认可。

　　2“背靠背”条款的概念及性质

　　所谓“背靠背”条款，一般是指合同中负有付款义务的一方当事人设置的，以其在与第三人的合同关系中收到相关款项作为其支付本合同款项之前提的条款。具体到建设工程分包合同而言，通常即指总包方与分包方在分包合同中约定，待总包方与业主进行结算且业主支付工程款后，总包方再向分包方支付工程款。实践中该条款的具体表述可能略有不同，但也仅是形式上的差异，其核心均是将业主向总包方支付作为总包方向分包方支付工程款的前提[1]。

　　关于“背靠背”条款的性质，目前主流观点认为应属于“附条件”条款，但也有观点认为应属“附期限”条款，由于现行的法律法规对此并无明确规定，因此业界一直争议较大。首先需要澄清的是，《民法总则》第一百五十八条[2]、第一百六十条[3]及《合同法》第四十五条[4]、第四十六条[5]均针对的是整个合同或法律行为的效力;而“背靠背”条款仅是分包合同中的一项条款，无论业主是否支付相应款项，均不影响整个分包合同的效力。因此，不妨对上述法条作类推适用：按照现行法律规定，法律行为得附条件或期限，那么法律行为的条款亦得附条件或期限。实践中，此种理念还未被广泛接受，一些判决拒绝承认合同条款附条件为附条件，或者认为附条件的条款为单方允诺而对相对人无拘束力，或者无视附条件的条款而径直依据公平原则确定结果[6];另一些判决则将合同条款附条件认定为法律行为附期限[7]。但在理论界，合同条款可附条件或期限的观点已基本达成了共识[8]，从比较法的角度亦可找到根据[9]。

　　在明确法理依据的前提下，对于“背靠背”条款究竟属于何种性质，关键就在于厘清“附条件”与“附期限”的区别，进而辨明“获得业主付款”这一事实属于“条件”还是“期限”。

　　附条件及附期限均属当事人针对合同效力所作的特别约定，均属当事人意思表示的一个组成部分。其中，所谓条件，是使合同效力的发生或消灭，系于客观的将来的不确定的事实;所谓期限，使合同效力的发生或消灭，系于将来发生的确定事实[10]。二者的主要区别在于将来的事实是否确定[11]。那么，“获得业主付款”到底是否属于确定的事实?

　　本文认为，此种系于他方是否履行的行为，并非确定发生的事实。民法理论中，根据客观事实与人的意志是否存在关联，将法律事实分为自然事实(包括状态及事件)和人的行为两大类[12]。其中自然事实未必是确定的事实(例如“明天会下雨”属不确定的事实，但“某人会死亡”则属确定的事实);但人的行为因系于人的意志产生，其发生与否必然是不确定的。同一法律事实针对不同主体可能属于不同类型，例如“业主付款”对业主来说属于行为，对总包方来说则属于事件，但该事件发生与否取决于业主的意志，因此属不确定的事实。理论界和实务界亦均有相关论述，认为他方履行的行为绝非确定发生之事实[13]。

　　笔者曾对此持反对意见，认为根据法律的基本原则及相关规定，在工程质量合格的前提下，业主支付工程款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题;即使业主破产，在符合法定条件的情况下，总包方仍然享有优先受偿权，即可以就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，只是该等获得工程款的方式较为曲折，并非直接通过业主支付实现而已，但并不影响这一事实的确定发生。但为完成本文又重新查阅文献资料、回顾相关问题，反复思量下认为前述观点似有待商榷，特此做一修正。本文认为，前述观点不合理之处在于将合同约定导致的法律后果绝对化、认为其必然发生，将“获得业主付款”扩大解释至包括诉讼方式获取款项的程度，此种解释未免有些牵强。本文倾向于将“背靠背”条款认定为附条件的条款。胡适曾说：“怕什么真理无穷，进一寸有一寸的欢喜。”笔者深以为然。