非法采矿案件中认定违法所得是否应扣除开采成本

　　矿产资源的销售价格由开采成本、税额、管理成本、合理利润及市场情况综合组成，销售金额不等于实际所得。非法采矿案件中如何认定违法所得各地司法机关认定标准不一，笔者认为在认定和追缴违法所得时应扣除合理的且必然发生的开采成本。

　　一般刑事违法所得仅限于基于犯罪行为而产生的财物，从利益来源方式可将刑事违法所得进行区分为以下几种类型：一是取得利益型犯罪，刑事违法所得的产生直接基于犯罪，刑事违法所得同时又是构成该罪的犯罪数额，如盗抢骗等;二是经营利益型犯罪，该类犯罪行为是通过违反其他法律法规且达到刑法追诉标准，并带有经营性质的犯罪，该类犯罪所产生的刑事违法所得是通过一定的“利差”方式而取得，如非法经营罪、侵犯知识产权及本案的非法采矿等犯罪;三是派生利益型犯罪，利用其他犯罪行为的刑事违法所得或收益所获取的不法利益或者基于特定身份虽然不能证明来源系其他犯罪行为所得，但所得利益亦不能证明系合法收入的犯罪，典型的如洗钱罪。

　　非法采矿罪属于带有经营性质的“利差”型犯罪，其特征就是通过投入一定成本而获得违法产出，而投入的成本本身不具有违法性，也不是基于违反刑事法律行为所获取的利益，只是因为未取得开采行政许可，故而整个开采活动评价为犯罪行为，因而不能认定合理的开采成本为刑事违法所得。虽然对于非法采矿罪认定违法所得时是否应扣除开采成本无明确的司法解释，但是可以参照同类带有经营性质的“利差”型非法经营罪中对违法所得的认定的处理精神，在认定时扣除经营成本。参照非法经营罪相关司法解释，非法经营罪中的违法所得数额应为获利数额。虽然刑法分则未对非法经营罪的“违法所得”具体含义未予明确，但有少数非法经营罪的司法解释对“违法所得”的具体含义进行了明确。如《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》等专门针对非法经营犯罪行为的司法解释和针对非法经营行为追诉标准的相关规定，均先后在不同意义上使用了“非法经营数额”和“违法所得数额”这两个概念。《非法出版物解释》第十七条同时还对“非法经营数额”和“违法所得数额”的具体含义予以明确，规定“非法经营数额”是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额;规定“违法所得数额”是指获利数额。另在行政法领域可以参照的法律文件有《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》明确规定认定违法所得应扣除成本，2019年11月份公开向社会征求意见的《国家能源局行政处罚案件违法所得认定办法》第四条关于违法所得的计算表述为“能源行业市场主体因违法行为所获得的全部收入扣除直接用于生产、经营等活动的合理支出，为违法所得”。故现有司法解释已明确对“利差”型犯罪的违法所得认定时应扣除成本。

　　所谓法无明文规定便禁止原则，是指在公法领域，法律无明文规定许可，国家机关就无权实施相关未许可的行为。但是，如果与某行为性质相类似的其他行为有法律或立法、司法解释等规定可以适用时，该行为也可参照适用。综上，本案在认定和追缴违法所得时，应扣除合理且必然发生的开采成本。