法定代表人刑案图鉴（三）——销售假冒注册商标的商品罪如何获缓刑

　　本案为本人亲办案件之一。

　　这个案件，当事人被抓捕之后，家人马上请了律师辩护。在与辩护人沟通后，当事人选择投案，并于两日内取保成功，后被判处缓刑，基本没有“受过罪”。

　　当事人系马来西亚人，具备一定的文化水平，经商多年，具备一定的法律意识。辩护人在这个案子中起到的主要是法律分析和文书辅助的作用。

　　经过和辩护人沟通，当事人权衡利弊后自首，辩方直接做缓刑辩护，法院同意适用缓刑。

　　辩护一事，最怕遇到“猪队友”自己坑自己。我之所以发这个案例，不是想让大家看如何辩护，因为这个案件辩护难度系数并不是很高。主要是因为这个案件的当事人具备一定的法律意识，懂得如何在不利的情况下如何维护自己，我想展示的是当事人本人具备相当的法律意识时普通刑案的状态。以下是辩词主体，当事人用A指代。

　　一、A有犯罪未遂情节。

　　广州市**区人民检察院出具的《起诉书》(下称《起诉书》)中认为被告人A符合《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对被告人是犯罪未遂的观点，我方表示认同。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(下称《指导意见》)第三条第2点，对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。

　　二、A有自首情节。

　　《起诉书》中第2页末认为，被告人A是自动投案，第3页末认为被告人A已如实供述自己的罪行。《中华人民共和国刑法》(下称《刑法》)第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。因此，我方认为A已经构成自首。《刑法》第六十七条第一款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”根据《指导意见》第三条第4点，对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。

　　三、被告人认罪认罚，表现强烈的悔罪态度。

　　被告人主动到案后，表示接受处理，积极配合公安侦查工作，并认罪认罚，依据广州市中级人民法院等7部门联合会签的《关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则(试行)》，可以从宽处罚。本案涉案金额20万元，依法应当在有期徒刑三年以下(包括拘役)量刑，A符合适用缓刑、单处罚金、或不起诉的情形之一。

　　四、本案应根据多个量刑情节调解基准刑，保证刑罚均衡。

　　《指导意见》第二条第2点(2)规定：具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑。则A依法可以从轻或者减轻基准刑的90%以下，最高可以免除处罚。

　　《指导意见》第一条也规定，对于同一地区同一时期、案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。经查，广东省乃至广州境内本案相似的多个案件，被告人都已得到从宽处理，被判缓刑。

　　综上几点，被告人自首、犯罪未遂、认罪认罚，涉案金额较低，建议法院依法判处被告人拘役6个月以下，缓刑6个月，并处罚金2万元以下。

　　最后的结果是当事人被判处九个月有期徒刑，缓刑十个月。也就是说，从头到尾，当事人只在看守所里呆了两天。

　　这个案件难度不大，至于当事人为什么被判处缓刑，一是未遂，二是数额不大，三是自首，四是认罪认罚，五是愿意给罚金。

　　【关于未遂】本案当事人是外国人，在广州的很多港澳台商人和外国商人和他一样都做贩卖皮具的生意，其中很多涉及到销售假冒注册商标的商品罪。这一罪名未遂和既遂的处罚是相差较大的，实践中，如果当事人认罪，一般比较容易得到“未遂”情节认定，因为销假案一般不会像毒品案件一样特情引诱，特地在交易的时候出来抓捕。很可能当事人闲坐在店面或者在家里的时候，店就被查了，光看现场基本没有“既遂”。“既遂”一般在手机和银行流水里。本案当事人正好没有这两项，所以是未遂。

　　【关于数额不大】因为当事人在自己店里放的包包都是基本款，市场价值并不高，所以最后的数额也不大。又因为当事人认罪认罚且态度良好，本案的侦查期实际上很短，公安机关并没有对数额太过纠结。

　　【关于自首】自首是很重要的量刑情节。本案中，自首是当事人自己选择的。当事人作为企业的法定代表人，其店铺在经营的时候被搜查，公安机关认为存在销假行为，只要从工商信息上去查询就能精准地锁定他作为犯罪嫌疑人。现在都是大数据时代，没有抓不到的逃犯，所以与其等待抓捕，不如选择归案。

　　【关于认罪认罚】我办理本案的时候认罪认罚制度还处于初期试点阶段，不存在认罪认罚的司法解释，故直接引用案件所在地办案机关的办案指导文件作为依据，加之司法惯例，提高依据与案件关联度。

　　【关于罚金】当事人没有对罚金刑提出抗辩，态度良好。曾有个涉案金额两百多万的“实报实销”的销售假冒注册商标的商品案中出现过一个小插曲，就是当事人的家属不同意退赃退赔，因此，检察院给出的量刑建议是一年半到两年有期徒刑，法官也很直接地说：“那留着钱交罚金吧。”所幸最后当事人被判十个月，实报实销。律师办理部分经济案件尤其是销假案应当注意的一点是，可能会出现“以罚代刑”的情况，而“以罚代刑”的替代程度在各地是不太一致的。本案所在地的办案机关对退赃退赔和罚金这两类情节比较看重，所以律师在与办案人员沟通时要尽量就这两类问题达成一致。这也是为什么我在《中小企业的刑事合规问题》也略微提及过，企业的刑事合规特别要注意当地的司法环境，因为这相当于区域性的“刑事政策”。