开发商逾期不交房，业主应该主张解除合同还是继续履行？

　　开发商逾期不交房，是房屋买卖交易中很常见的一种问题，业主在维权过程中，首先要作出决定的就是——应该要求解除合同，让开发商退款?还是要求继续履行，要求开发商交房?

　　业主在做这个决定时往往较多的在考虑是市场因素，要房值还是要钱值，当拿前房地产市场行情与买房时的行情作做对比，但却忽略了可实现性，导致合同陷入僵局，问题得不到有效解决。本文则假设尝试从弥补业主的损失为出发点，从法律层面来探讨下业主应如何决定会对自己最有利。

　　一、不同选择的好处与风险

　　(一)主张继续履行

　　1. 好处：如果房子有达到交付条件的可能，则可最终拿到房子。

　　2. 风险：判决没有强制执行力。这也几乎是所有法院判令合同继续履行的判决的无奈。即便经过诉讼、判决，开发商就是交不了房，则法院并没有很好的强制措施

　　(二)主张解除合同

　　1. 好处：事情得以了结，最终会判决开发商退还业主房款及违约金，有一个具体的数额。对于给付财产类的判决，相对好执行一些。只要能够查封到开发商等价值的财产即可执行到位。

　　2. 风险：存在钱房两空的风险。如果判决后到执行阶段，开发商已经跑路，法院也未查封到开发商有价值的财产，业主很可能最后房也要不到，钱也拿不回来。

　　二、决断依据：合同是否有继续履行的可能性

　　合同法的审判理念是尽可能的维护交易稳定，促进交易的履行。根据合同法第107条的规定，一方当事人违约，其承担违约责任的方式中就包括继续履行合同，如果合同还有继续履行的可能，法院基本都会倾向于判令合同继续履行。

　　具体到房屋买卖合同，合同有没有继续履行的可能性则取决于开发商迟迟不交房的原因是什么。

　　(一) 开发商恶意拖延不交房。

　　房价疯涨的时候，开发商有另卖高价的想法，迟迟不交房，就等着业主要求解除呢。这种显然合同具有继续履行的条件，是开发商的恶意违约导致的交不了房。这种情况下，业主就应该主张要求开发商继续履行合同，同时要注意搜集房屋已经具备交付条件的证据，如向有关部门调取已竣工验收的相关资料等，将之一并交至法院。

　　(二) 房屋的交付条件不成就。

　　房屋要交付，房屋需要通过竣工验收、消费验收等一系列手续，取得大产权证(即办理房地产初始登记手续)。在这个过程中，任何一个环节出现问题，开发商拿不到大产权证，都无法交付房屋。比较常见的，开发商在建设过程中擅自变更了规划，如进行了加建、改变楼体外立面等，结果到最后验收的时候通不过，办不了大产权证;即便有的开发商会向业主先交房屋钥匙，把房子实际交付业主占有使用(这种做法也是有问题的，后续会另有分析 )，但也迟迟办不了房产证。

　　这种情况下，业主若希望能早日从有争议的房产中解脱出来，最好的途径恐怕是诉求法院解除合同，要求开发商立即退还已支付房款，同时承担违约责任。

　　三、财产保全防钱房两空风险

　　财产保全是为了防止对方诉讼期间转移、隐匿、毁灭自身财产使将来判决难以执行，法院根据当事人的申请对其财产采取的查封、扣押、冻结等保护措施。如能将对方的经营账户或其他有价值财产在诉前或诉中予以保全，通常可促进对方积极应诉或与原告洽商纠纷解决方案，从而推进案件的顺利开展;同时也会为将来执行提供保障，有利于实现诉讼的实际价值。

　　为了降低要求解除购房合同后房没有了最后也拿不回钱的风险，业主在起诉之前或起诉的同时最好就采取财产保全的措施。一方面可以给开发商以压力，如果保全到了他的经营账户，势必会对其经营和声誉造成影响，另一方面，也能够为将来的执行提供保障。

　　四、实现合同解除的最优方案

　　解除权是形成权，即拥有解除权的一方是无条件的单方解除权，即权利人可自行行使，无需取得对方同意或诉请法院判决。所以，根据合同法第94条的规定，业主可以自行向开发商发函要求解除合同的。鉴于合同法第94条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定，当事人一方逾期履行主要债务，经催告后在合理期限内仍不履行的，守约方可行使解除权，该合理期限可自行约定，无约定则认定为三个月。

　　所以，在开发商逾期交房后，业主严谨正确的做法为：

　　(一)向开发商发函(发函方式可采用邮寄、当面送、邮件、电话、微信、短信等，最好采用多种方式一起发，确保开发商签收函件)，要求开发商自收函之日起三个月内交房，否则合同于三个月后自动解除。

　　(二)三个月后开发商再不交房，则再次发函，通知开发商双方的合同已经解除，同时要求开发商退还已交房款，并支付违约金。

　　(三)多数开发商并不会支付，且并不认为合同已被解除，按照法律规定，如其对业主单方解除合同有异议，应向法院提起异议。但开发商的常规做法为不予理会，更不会主动退房款。 此时，业主就可以合同已经解除的基础上向法院提起诉讼，要求开发商退房款、支付违约金。

　　采取以上三个步骤的好处是：

　　1. 保证解除合同程序合法。根据法定解除权的相关法律规定，开发商违约逾期交房解除合同的法律依据为合同法第94条第三项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”或第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”;而第四项需要业主来证明合同目的无法实现，进而要对合同目的进行解释，再证明已无法实现。因为没有量化的衡量标准，想要获得法院支持，还是存在难度的。而第三项，则只需要程序上做到位即可。鉴于目前法院对判处解除合同的谨慎态度，采取第三项、第四项同时适用的做法会更稳妥，也会少很多法庭上的扯皮。所以，为了能够适用第三项合同解除的情形，业主就需在合同解除前先催告，给开发商机会和合理的期间让其继续履行合同。如果诉讼中其称合同具备继续履行的条件，其需合理解释为何在3个月内都未履行，使其处于被动地位。

　　2. 表明业主的善意。业主在合同解除的过程中尽到了应尽的催告义务、通知义务等，表明自己是一个善意的守约方，合同解除的唯一原因是对方的违约行为，业主不存在任何其他恶意解除的情形。

　　3. 少交诉讼费。如果诉讼请求包含让法院判令或确认双方合同解除，则诉讼费计算基数为房屋的总价款;若诉求仅为返还已支付房款和违约金，诉讼费的计算基数仅为诉求的已付房款+违约金的金额。如果业主尚未交全款，后一种诉求方式势必会少交不少诉讼费。

　　五、解除权的行使期限

　　(一)解除权的行使是有期限的

　　解除权作为形成权，行使期限为除斥期间，即如在可行使解除权的期限内没有行使解除权，则解除权消失。根绝合同法第95条的规定，合同双方可以约定解除权的行使期限，如果没有约定，购房合同解除权的行使期限为一方当事人拥有解除权之日起一年。

　　之所以如此设置，是因为合同一旦解除，所有的一切都要回归到合同未签订之前，如果拥有解除权的一方迟迟不履行解除权，会给交易带来极大的不安定性，很可能会使双方的损失都无限期的扩大。合同法的主旨是要维护交易安全，促进交易，故不能让这种不安定因素长期存在且一直持续下去，所以强行给解除权人一个行使期间，如果未行使，则视为对解除权的放弃，使合同的状态能够在一个合理的期限内确定下来。

　　(二)可否通过约定改变解除权的行使期限

　　合同法第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”可见，当事人间可以约定解除权的行使期限，只要不违背公平原则、诚信原则等合同法的基本原则即可。

　　基于此，为了限制业主行使解除权，很多开发商会在合同中约定，如果开发商逾期交房，业主可在自逾期交房之日起30日内行使解除权，否则视为对解除权的放弃。

　　那么问题就来了，如果业务在开发商逾期交房30日内未行使解除权，开发商也迟迟不交房，业主就无权解除合同了吗?

　　(三)并不是所有的约定都可以排除解除权的行使

　　对于上面问题中的约定，看似是双方约定了一个30天的解除权行使期限，在这30天内业主未行使解除权，开发商往往会以此告诉业主其不再具备解除权了。而实则不然。

　　上面问题中的约定相当于通过双方合意赋予了业主在法定解除权之外的一种约定解除权，即一旦开发商未按时交付房屋，业主就具有了单方解除合同的权利，并不需要法定解除权要求的要先经过催告或者业主要证明合同目的无法实现。同时，对这种约定解除权约定了行使期限，30天，如果业主在开发商逾期交房之日起算30天内没有交房，则不再具有这种约定的解除权了。

　　但这并不意味着业主的法定解除权也随之永远消失了，双方并未对法定解除权的行使期限做任何特别约定，则法定解除权的行使期限为业主拥有法定解除权之日起一年。如上所述，业主在开发商逾期交房之时尚未拥有法定解除权。

　　根据合同法第94条的规定，业主在四种情形下拥有合同解除权：

　　1. 因不可抗力导致合同目的无法实现;

　　2. 一方逾期履行主要债务导致合同目的无法实现;

　　3. 一方逾期履行债务，经催告在合理期间内仍不履行;

　　4. 在合同履行期限届满前，一方明确表示不再履行债务或以自己的行为表明不再履行债务。

　　在开发商逾期交房后，即便开发商口头上表示其愿意继续履行合同，可是如果突然碰上不可抗力，如国家征收了相应的土地和楼盘;则业主仍可依据合同法第94条第一项的规定，以因不可抗力导致合同目的不能实现为由要求解除合同;并不会因双方在合同中逾期交房30天内需行使解除权的约定而丧失法定解除权。

　　同样的，在开发商一直逾期交房的情况下，如果已经使得合同目的无法实现，如买学区房的主要合同目的为孩子上学。一直到孩子入学后都没有交房的情况下，合同目的已无法实现。故此时业主就拥有了合同解除权。其法定一年的履行期限应从其合同目的无法实现之日起算。

　　而对于第三种情况，业主需在催告给了开发商合理的履行期限后，开发商仍不履行，才拥有合同的解除权。在业主未催告前，或给予的合理期限未届满前，业主都是不具有解除权的，更不会开始起算解除权的履行期限。

　　综上，即便购房合同中约定了业主需“在自逾期交房之日起30日内行使解除权”，业主在这30天内未行使解除权，事后如果出现法定解除权的情形，业主依旧可以自情形出现之日起行使解除权。除非双方通过约定明确将法定解除权的履行期限予以了变更，否则法定解除权的履行期限为自解除权情形出现之日起的一年。