商品房预售制度：按揭贷款预购商品房为何要办理抵押权预告登记

　　引言：

　　抵押预告登记制度是在预告登记制度下的一个制度，在我国，大部分人购买房屋都是采取支付一定的首付款，剩余房款通过揭贷款方式支付购买商品房，但是由于预售房屋尚未开发完成不能立即办理不动产权证，作为贷款银行为了保证能够保障资金安全，因而有了抵押权预告登记制度。

　　司法判例：

　　公报案例：中国光大银行股份有限公司上海某某支行诉上海某房地产有限公司、陈某某保证合同纠纷案

　　2007年8月29日，原告与两被告签订《个人贷款合同(抵押、保证)》1份，约定：被告陈某某向其借款人民币37万元(以下币种均为人民币)，用于购买坐落于上海市青浦区鹤如路某房屋，被告某房地产有限公司承担连带责任。合同签订后，原告按约发放贷款。因两被告之间的房屋买卖行为已被法院生效判决确认无效，故请求判令被告陈某某偿付自2011年3月20日起至2011年6月20日的利息7843.86元以及自2011年6月21日起至实际清偿之日止的利息(利率按合同约定计算);被告某房地产有限公司连带清偿借款本金354852.26元，偿付合同期内利息和逾期利息7843.86元(暂计至2011年6月20日)及自2011年6月21日起至实际清偿之日止的利息(利率按合同约定计算);两被告偿付原告律师代理费15000元;原告在抵押物处分时享有优先受偿权，不足部分由两被告连带清偿。

　　一审认定中国光大银行股份有限公司上海某某支行享有办理抵押权预告登记房屋的优先受偿权，上诉后，二审法院对该问题，认为系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。(此文来源于裁判文书网)

　　律师解析：

　　通过以上案例，我们知道，抵押权预告登记办理以后，并不导致银行抵押权设立，只是给予了银行一个保障，那就是当可以办理抵押权设立登记的时候，银行有权要求购房人协助办理抵押权设立登记，同时还有一个作用，那就是设立的预告登记的房屋，在预告登记没有失效之前，是不能转移不动产所有权的，所以抵押权预告登记也有两个作用，一个就是防范购房人或房地产开发企业转移不动产所有权，另外一个作用就是一个可以要求购房人协助办理不动产抵押登记。在未办理抵押权设立登记之前，虽然办理了抵押权预告登记，但是银行并不因此享有优先受偿权。这也是我国司法实践中存在的一个问题，这样认定抵押权预告登记制度，于银行、购房人、房地产开发企业均不公平。

　　结语：

　　抵押权预告登记制度，存在的缺陷，必须通过修改《物权法》来实现，现行《物权法》将抵押权预告登记制度归类于所有权预告登记之下，并不适当，可以考虑修改《物权法》，对抵押权预告登记进行规定，以解决抵押权预告登记制度的尴尬地位。有很多学者都对抵押权预告登记制度进行过论述并提出修改意见，其中有很多都是较有意义的，值得探讨。

　　法律依据：

　　《物权法》第二十条 【预告登记】当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

　　预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)

　　第四条 未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照 物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。

　　第五条 买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为 物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。