无权处分与善意取得——通过无权处分行为获取的房产，能否可以认定为善意取得？

　　北京房地产律师靳双权，专业代理二手房买卖、借名买房、房产继承、确权、腾退房屋、公房纠纷、央产房、军产房等房产纠纷案件。从业十二余年，带领专业房产团队，办理了大量房地产案件，积累了丰富的诉讼经验，现在将这些案件改编为房地产纠纷案例，希望可以帮助到你。

　　(为保护当事人隐私安全及避免不必要纷争，以下当事人姓名均为化名，如果雷同，可以我们联系，我们将予以撤销。)

　　一.基本案情

　　1.原告诉称：

　　原告购房在先，被告云天公司用原告所购房产抵押贷款在后，被告云天公司一房二卖。原告于2010年7月至2011年7月与被告云天房地产公司签订《云天芙蓉广场商品房买卖合同》，并予当日一次现金付款，按合同约定：云天公司应在合同签订90日内向零陵房产局办理合同备案，并在30个工作日内为原告办理房产证和土地使用证，而云天公司故意不为原告进行预告登记和办理两证。反而于2012年5月28日将原告购房所属的房产证号永房权证和国土使用证为被告食天下公司提供最高额贷款抵押担保，至使零陵农行与食天下公司于2013年6月27日及2013年9月18日签订《流动资金贷款合同》贷款700万元、290万元，合计990万元，云天公司将房卖给原告，又将该房产抵押给零陵农行借款，这是典型的一房二卖，诈骗贷款。

　　零陵农行在签订《流动资金贷款合同》前有责任严格审查抵押的房产证，土地使用证是否真实，而单凭云天公司虚假的房产证作抵押就发放贷款，明显存在重大过失。被告黄明武、案外人陈青林于2013年6月5日将云天公司和食天下公司转让给邓茗风、李璐。该转让协议第五条对芙蓉广场地上第一、二层商铺销售返租情况写得很清楚，而被告零陵农行却于2013年6月27日和2013年9月18日与食天下公司法人代表邓茗风签订了《流动资金借款合同》，明显可以得出零陵农行已经知道涉案房产已销售的事实。被告零陵农行没有对高额贷款实行严格审查和监管。

　　湖南省永州市中级人民法院民事判决书于2016年6月30日由永州市中院提供给原告，原告至此才知道自身权益被侵害的事实，遂诉至法院请求撤销湖南省永州市中级人民法院民事判决中的第二项，“由被告永州市云天房地产开发有限公司在抵押财产范围内对担保的借款本息承担偿还责任”，即撤销被告零陵农行对原告已购得房产的抵押权，确认被告零陵农行无权就原告已购得的房产优先受偿。

　　2.零陵农行辩称：

　　原告主张的一房二卖不是事实，原告与云天公司签订的房屋买卖合同，名为房屋买卖，实为民间借贷，实际上是以购房合同的形式掩盖民间借贷的借款行为。零陵农行与食天下公司的借款经过了评估，也办理了合法有效的抵押登记手续，抵押是有效的，理应受到法律的保护。原告与云天公司之间的房屋买卖合同没有进行所有权变更登记以及房屋交付，未在社会上公示，零陵农行无从知晓，零陵农行在签订抵押合同、办理抵押登记过程中没有过错，零陵农行是善意第三人。原告应向云天公司主张违约赔偿责任。

　　二.法院查明

　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据一、云天芙蓉广场商品房买卖合同，证据二、云天公司收购房款的收据，证据三、原告支付购房款的银行转账凭证，证据四、云天公司通过零陵农行支付返租租金转账明细，该四份证据可互相印证，能够证明原告购买房屋及部分原告通过零陵农行收取返租租金的事实，本院对原告提交的证据一、二、三、四予以采信。原告提交的证据五云天公司的房产证、证据六公证书、证据七《股权转让协议书》、证据八湖南省永州市中级人民法院(2014)永中法民三初字第41号民事判决与原告诉请成立无关，本院均不予采信。被告零陵农行为证明其签订抵押合同、办理抵押登记手续的事实提交了有关合同，原告对被告提交的上述有关证据真实性无异议，本院对被告提交的有关证明签订抵押合同、办理抵押登记的证据予以确认，对被告提交的其他证据不予确认。

　　依据当事人的陈述，举证、质证情况，本院认定如下事实：2006年9月27日，永州市云天房地产开发有限公司成立，注册资本800万元，法定代表人黄明武、股东黄明武、颜志刚。2006年12月5日，唐海波、彭莉平均出资348万元，委托黄明武以公司的名义，通过政府拍卖形式购买了位于永州市零陵区萍阳北路面积为4427平方米的土地，用于开发河西新农贸市场。云天公司实际上是由唐海波、彭莉委托黄明武、颜志刚以帮忙的形式代为成立的，四人签订了《委托协议书》。该协议约定黄明武、颜志刚虽是该公司登记股东，但不出资，不享有公司任何股权及利润分红，不承担股东义务和法律责任，公司实际出资人是唐海波、彭莉，两人各占50%的股份。

　　云天公司从2010年5月开始销售云天·芙蓉广场地上一、二层商铺，本案原告均于在2010年5月至2011年12月期间与云天公司签订商品房买卖合同，一次性支付全款购买商铺，同时约定返租条款。该买卖合同约定：“买受人在购买本商品房前，本商品房已经由出卖人租赁给北京食天下集团统一经营食天下国际博展中心项目，租赁期自2011年1月1日至2020年12月31日止;出卖人承诺按照买受人购买本商品房的合同总价款的12%作为年租金，如未按约定的支付时间向买受人支付租金，应按日向买受人支付逾期应付租金百分之五的违约金，合同继续履行，逾期达30天，应向买受人赔付2倍的应付租金;出卖人应在合同生效之日起90日内就买卖事实向永州市零陵区房产局办理合同备案，并在备案后300个工作日内为买受人办理房产证，如买受人特别要求延期办证的，双方应在补充合同中另行约定。”各原告购房合同编号、购房情况、购房面积、价格、签订合同的日期详见本判决书附件二：原告购房情况信息表。部分原告虽与云天公司签订的合同名为预订合同，但实际为买卖合同，原告也已支付购房全款。签订房屋买卖合同后，原告已付清房款。其中原告许家平与云天公司签订的买卖合同约定的购房面积为703.39平方米，但因云天公司原因未能办理按揭贷款，后双方实际变更购房面积为405.45平方米，变更购房面积的事项在双方签订的买卖合同补充事项中已有约定。许家平实际付款789,539元，按合同单价计算，许家平已支付了购买405.45平方米房屋的全部购房款。原告向云天公司一次性给付购房款后，云天公司至今未按合同约定到零陵区房产局办理合同备案和商品房所有权证。云天公司将涉案房产卖给原告后，按照房屋买卖合同的约定向原告支付了返租租金，其中部分返租租金通过零陵农行支付。

　　2012年5月28日，云天公司与零陵农行签订抵押合同并办理了抵押登记手续，将已出售给原告的房屋抵押给零陵农行，为云天公司的关联公司食天下公司担保贷款990万元。零陵农行于2014年7月28日向湖南省永州市中级人民法院起诉食天下公司、云天公司、邓茗风、黄明武、李璐，要求偿还借款本息，该院于2015年5月4日作出湖南省永州市中级人民法院民事判决，该民事判决结果第二项为：被告永州市食天下饮食文化城有限公司到期不能给付上述第一项借款本息，由被告永州市云天房地产开发有限公司在抵押财产范围内对担保的借款本息承担偿还责任。该判决现已生效。原告得知该判决侵害其权益后，依法向本院提起第三人撤销之诉。

　　三.法院判决

　　一、变更湖南省永州市中级人民法院民事判决第二项为：被告永州市食天下饮食文化城有限公司到期不能给付上述第一项借款本息，由被告永州市云天房地产开发有限公司在抵押财产范围内对担保的借款本息承担偿还责任，该抵押财产不包括原告已购房屋;

　　二、撤销被告中国农业银行股份有限公司永州零陵支行对原告所购房屋的抵押权，被告中国农业银行股份有限公司永州零陵支行无权就原告已购得房屋优先受偿。

　　四.律师点评

　　本案是第三人撤销之诉，纠纷实质为担保物权确认纠纷，争议焦点为零陵农行对涉案房屋享有的抵押权是否有效。原告购买云天公司出售的商品房后，云天公司又将已售房屋抵押给零陵农行用于贷款，现原告主张零陵农行享有的抵押权无效，零陵农行不得就原告所购房屋优先受偿。零陵农行所享有的抵押权是否有效是判断原告诉请能否成立的关键因素。原告、云天公司、零陵农行三者之间的纠纷实质是因无权处分人设立抵押权引起的抵押合同纠纷。抵押权作为担保物权的一种，其设定的前提是抵押人对抵押物享有所有权。因此需认定本案房屋抵押是否有效应以准确界定涉案房屋的权属状态为基础，即原告与云天公司两者谁享有涉案房屋的所有权，谁是房屋的真实权利人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第二条规定，“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”

　　该条司法解释已明确，不动产登记只是不动产物权的一种公示手段，并非确定物权的唯一依据。在现实生活中，不动产登记薄登记的权利人可能与真实权利人不一致，登记的权利人可能并非真实权利人。因此，涉案房屋的真实权利人应以实际履行所有权权能的一方享有，而非仅以不动产登记薄登记的为准。涉案房屋虽登记于云天公司名下，但云天公司已将房屋出售给原告，原告也已完成相应的付款义务，且云天公司按照房屋买卖合同中约定的返租条款，向原告支付了房屋租金，房屋的所有权已实际转归原告享有。故原告应为所购房屋的真实权利人，云天公司并非涉案房屋的真实权利人，对涉案房屋无处分权。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”云天公司的无权处分行为，即以涉案房屋设定抵押权的行为是否有效，应依据真实权利人原告是否行使追认权或云天公司是否重新获得房屋所有权而定。但原告并未追认云天公司的行为有效，云天公司也未重获房屋所有权。

　　单从原告及云天公司行为的角度考虑，云天公司的无权处分行为应为无效。但作为相对人的零陵农行提出其在签订抵押合同及完成抵押登记的过程中没有“过错”，零陵农行抗辩的实质理由是在取得抵押权时是“善意”的，即其抗辩主张为“善意取得抵押权”。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该条法律明确了除所有权外，善意取得也适用于其他物权。抵押权作为物权的一种，依法可以适用善意取得。

　　零陵农行的行为是否构成善意取得，是抵押权是否有效的关键。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第十五条、第十六条规定，在受让人(相对人零陵农行)知道转让人(云天公司)无处分权或存在重大过失时，则相对人零陵农行不成立善意取得。换言之，如零陵农行在签订抵押合同、办理抵押登记时知道他人已经拥有对抵押财产的权利时，或者存在重大过失时，则零陵农行的行为不成立善意取得。该法条中表述的“知道”，是当事人的一种主观意识状态，外界无法从外部得知当事人的主观意识状态，只能借助于当事人的外部行为，推定得出。而对于法条中表述的“重大过失”的理解，在本案中，应理解为“本来可以知道但因未正确实施行为而未能知道，即“能知道、应知道，但因过错而未知道”。“能知道、应知道”是指行为时行事环境具备相应的客观条件，零陵农行可以察觉抵押财产的真实权属状态或者至少对抵押财产的权利属性产生明显的合理怀疑。“但因过错而未知道”是指零陵农行因各种自身原因而未知道，如是否违法法定义务、是否正确履职等原因。零陵农行是专业的金融机构商业银行，按照《中华人民共和国商业银行法》第七条、第八条的规定，商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信状况。严格审查借款人的资信状况是商业银行履职的法定义务。云天公司或其关联公司作为借款人时，零陵农行应对云天公司及其关联公司的资信状况严格审查。云天公司是一家房地产开发公司，其主要资产为开发的楼盘项目“云天芙蓉广场”，楼盘房屋的销售情况及资金流向极大地影响云天公司财产情况、还款能力。因此，零陵农行在发放贷款时，应将云天公司在售房屋情况、已售房屋情况作详细的调查和了解。何况，涉案楼盘项目从开始销售到贷款时，已发售两年之久，对房屋销售情况的调查了解之于贷款风险的控制、还款能力的评估显得更为重要和关键。况且，云天公司为了房屋促销，曾利用户外广告牌、电视广告、手机短信方式等宣传涉案楼盘。而且在办理贷款前，云天公司曾通过零陵农行向部分原告支付房屋买卖合同约定的返租租金。这种租金的支付是长期的、有规律的，零陵农行应询问云天公司这笔租金形成的原因。众所周知，贷款人在发放贷款时，对于借款人而言，一般具有优势地位，零陵农行完全可以藉由上述信息获知云天公司楼盘的销售情况，属于“能知道、应知道，但因违反法定的审慎义务之过错而未知道”，因此零陵农行在行为时存在重大过失，其关于成立善意取得抵押权的抗辩理由不能成立。原告是涉案房屋的真实权利人，在未经原告同意的情况下，云天公司与零陵农行设定的抵押权无效。原告的诉请于法有据应予支持。