“刑事附带民事责任”的证伪与建议

　　“刑事附带民事责任”的证伪与建议

　　近年来，“附带”一词被悄然用于“修饰”责任，形成诸如“刑事附带民事损害赔偿”、[1]“刑事附带精神损害赔偿”、[2]“附带民事赔偿义务”等“术语”，这些“词语”因均呈现“刑事”+“附带”+“民事责任”的模式，故本文统称为“刑事附带民事责任”。这些过去仅出现于非正式场合的称谓，如今开始出现在学者论著中，并被司法解释所采用，尤其最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》法发〔2011〕9号(简称《管制、缓刑规定》)与最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》法释〔2012〕2号(简称《减刑、假释规定》)均使用“附带民事赔偿义务”一词，标志着“刑事附带民事责任”成为官方正式承认的术语，但由于“附带”的含义特殊，其对“责任”的修饰，不仅有诸多词义弊端与法理错误，也误导人们形成错误的观念。

　　一、“附带民事责任”的词义弊端

　　之所以使用“附带民事责任”一词，大概是因为在刑事附带民事诉讼中“民事上的赔偿责任是由刑事诉讼派生的，是依附于刑事责任的民事责任，带有附带解决的性质，所以称之为刑事附带民事损害赔偿，又称为刑事裁判中的私法处分。”[3]但从理论上分析，这种观点却存在着严重的词义弊端和法理错误。

　　(一)矮化民事责任的法律地位

　　“附带”有两层含义：其一是顺便的，补充的;其二是非主要的。[4]这既是公众对“附带”一词的日常用语习惯，也是法律对“附带”的惯常理解。在刑事附带民事诉讼中，“附带”的确具有“顺便”、“补充”、“非主要”，乃至“可有可无”的含义，因为刑事诉讼中的民事程序不是主角，有的甚至永远不会被启动，除了刑事和解外，被害人死亡且无继承人、难以确定被害人、被害人不愿提及，以及被告人积极主动赔偿等都是重要原因。但是附带民事诉讼的“补充性”、“非主要性”，不等于民事责任就是“附带”和“非主要”的角色，因为在我国法律中，不论是刑事法还是民事法，均未对刑、民事责任进行主、次定位，刑民责任并重和刑民法律平等是基本精神。

　　《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第100条则明确要求公平适用刑民法律，即人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。《刑法》第60条、《侵权责任法》第4条均强调民事责任与刑事责任的平等存在，在刑民责任竞合时，还赋予民事责任的优先地位，以切实保障公民的合法权益。刑法所强调的“法律面前人人平等”，其公平价值不仅仅局限于刑法，也在于保障民法在内的整个法律体系的公平。

　　因此，在被害人的合法权益不断受到重视的潮流下，将民事责任置于“补充性”、“非主要性”的“附加”地位，明显不合情、法、理。

　　(二)错判民事责任的实际地位

　　对于司法实践中的刑、民责任关系，最高人民法院前副院长张军同志有着颇为精辟的感悟：当前刑事侵权审判实践普遍反映，现在不是“刑事附带民事”，而是“民事附带刑事”，《物权法》和《侵权责任法》的实施，人民群众提出新要求、新期待：不仅要求人民法院依法惩治犯罪，还要求切实保护其民事财产权益;不仅期待裁判依法公正，还期待恢复被破坏的社会关系。[5]这里“民事附带刑事”虽非正式用语，却表明民事责任在实践中同样可成为诸多刑事案件的焦点与核心。在过失犯罪、轻故意犯罪、亲告罪中，民事责任已经发挥着主体性作用，并得到侦、控、辩、审各方的充分尊重。因为这些犯罪“悲痛大于仇恨”，无仇恨裹挟的民事责任惯例性地成为各方关注的焦点，并最终成为影响案件妥善解决与否的分水岭。[6]在这种情况，再用“刑事附带民事”来形容，显然不符合实践的要求。

　　刑、民责任关系的多元性也引起理论研究的注意，克雷斯蒂安·冯·巴尔从民事角度将侵权责任与刑事责任的关系细分为“没有赔偿的惩罚”、“没有惩罚的赔偿”、“作为惩罚的赔偿”与“产生精神安慰的惩罚”。[7]我国刑法学者受此启发，根据责任的产生不同，将刑事侵权分为“因侵权而犯罪”与“因犯罪而侵权”，其中“因侵权而犯罪”常见于过失犯罪与轻故意犯罪场合，以侵权救济为首位，其刑事责任大小不单取决于行为时的情况，而由侵权责任的救济程度所衡量，有效的救济甚至可以实现“侵权而不犯罪”。[8]“因侵权而犯罪”、“没有惩罚的赔偿”、“作为惩罚的赔偿”，证明刑、民责任实践中却可因犯罪性质、当事人需要、社会治安形势的需求而各有侧重，从而呈现多元结构。

　　(三)助长刑事本位主义

　　在刑事本位主义观念影响下，为制裁犯罪，被害人的隐私权、意思自治权、财产权受到大范围地侵害，最典型的如吴英案[9];民事法律精心设计的救济制度受到打压而不能良好地发挥作用。不仅司法实践长期对民事责任的解决难视而不见、放任不管;就连刑事司法解释的制定也经常罔顾民法的基本精神。“刑事附带民事责任”无疑会加剧这种观念。

　　“刑事附带民事”的字义本就颇具刑事本位色彩，“这明显地反映出民事诉讼程序与刑事诉讼程序的地位是不平等的，否则既然可以刑事附带民事诉讼，为何不能民事附带刑事诉讼呢?答案也许是所谓的‘刑事法律适用优先民事原则’，公共利益优先于个人利益。刑法调整主要矛盾，民法调整次要矛盾，刑事附带民事诉讼符合优先解决主要矛盾的要求。这种‘刑事优先论’的背后隐藏的是国家本位主义、公权可以介入私权的传统理念。”[10]“刑事附带民事责任”将民事责任至于刑事责任的附庸，再与异化的“先民后刑”原则、“国家利益优先”观念相发酵，催生一种普遍的误念——刑事责任作为主要责任必须得到优先保障，民事责任作为次要责任解决与否无关案件之根本。刑事附带民事判决或无罪判决一旦做出，任务便宣告“完成”，至于“刑事附带民事责任”的执行程度，“疑罪从无”后被害人权益该如何保障，则不再是关心的问题，最典型的如“念斌案”中被遗忘的被害人[11]。这些在新刑诉法加强对被害人权益保护的背景下，[12]显得极不合时宜。

　　以刑事为本位的用词表述，也会对普通民众观念的形式产生不良导向。实践中，被害人常受制于各种“复仇”、“正义”的舆论压力，往往以拒绝接受“附带民事赔偿”施压，以表达严惩被告人的愿望，但却要忍受因犯罪带来的巨大经济负担，有的甚至反悔而将事件转为闹剧，典型如药家鑫案[13]。《减刑、假释规定》在实践中就遭遇被规避“民事责任优先原则”的危机，因为罪犯家属为了讨好减刑机关，常要求将钱款用于财产刑，而拒绝履行“附带民事义务”;相关机关则以钱款来自罪犯“个人之外”的财产，以“尊重”交款人意愿为借口，规避“民事责任优先原则”的约束。

　　二、“刑事附带民事责任”的法理错误

　　当然，诉讼法与实体法之间并非壁垒森严，但“刑事附带民事责任”并无法与刑事附带民事诉讼进行整齐地衔接，而“赔偿责任是由刑事诉讼派生的，是依附于刑事责任的民事责任，带有附带解决的性质”的理由，则明显颠倒了因果。

　　(一)刑事附带民事诉讼不足以支撑“刑事附带民事责任”

　　从法律渊源上看，“刑事附带民事”一词也仅来自刑事附带民事诉讼，但刑事附带民事诉讼却不足以支撑“刑事附带民事责任”的内涵。因为不论是学者论著中的“刑事附带民事损害赔偿”，还是司法解释中的“附带民事赔偿义务”，均远超出刑事附带民事诉讼的范畴。

　　在学者著作中，“刑事附带民事损害赔偿”一词是对《侵权责任法》第4条中侵权责任的称谓，即“侵权责任与刑事责任、行政责任竞合，不影响依法承担侵权责任，因而发生的是附带民事损害赔偿责任”。[14]但这里与刑事责任相竞合的侵权责任，既包括刑事附带民事诉讼中的侵权责任，也包括未启用刑事附带民事诉讼的侵权责任。因为适用刑事和解民事责任，多不用启动刑事附带民事诉讼的;新刑诉法实施后，“退赃、退赔”的民事责任，甚至不能提起附带民事诉讼;实践中还有不少民事责任，在其他独立的民事程序中解决。[15]实际上，随着量刑规范化与新刑诉法的实施，弊端诸多的刑事附带民事诉讼已不再是解决民事责任主要方式，其作用也越来越弱化。“刑事附带民事诉讼”与“民事责任”之间，并不具有当然的法律联系，“刑事附带民事”与“责任”之间，也不能够完整的衔接。

　　就司法解释《减刑、假释规定》与《管制、缓刑规定》而言，其所强调的“附带民事赔偿义务”也是在刑事犯罪的民事责任范畴内理解该词的含义，而不仅限于附带民事诉讼的前提。另外，刑事损害赔偿在实践中的支付方式已多样化，分期支付也是其中一种重要方式，实践中，能够得到管制、缓刑处分的罪犯绝大多数是因为刑事和解，并未经过刑事附带民事诉讼，当然与“附带”无关。所以，《减刑、假释规定》的送审稿曾采用的“因犯罪行为而承担的民事赔偿责任”一词，虽繁琐却不失为更科学的表述。[16]

　　(二)民事责任地位独立性不由刑事责任所附带

　　首先，在责任的生成上，民事责任既不依附于刑事责任，更不依赖于刑事附带民事诉讼。《侵权责任法》第2条指出，侵权责任来自侵害民事权益的行为。所以，犯罪中的民事责任是由刑事侵权行为产生而非由刑事诉讼派生;相反，刑事附带民事诉讼却是为了解决犯罪中的民事责任，才从刑事诉讼中派生而出。

　　其次，在存在方式上，民事责任独立于刑事责任。刑事侵权行为具有犯罪与侵权的双重属性，犯罪属性对应刑事责任，求刑权属国家，由国家公诉;侵权属性对应民事责任，请求权属个人，由个人提起。当国家怠于追诉犯罪行为时，被害人可以提起民事责任;尤其在自诉案件中，被害人既可以同时追究行为人的刑、民事责任，也可以仅仅追究民事责任。

　　再次，在责任的确认上，民事责任也不依附于刑事责任。刑事责任必须通过法定的刑事诉讼程序才能确认，而民事责任则无此要求。行为人可以在被追究刑事责任之前，履行其对被害人的民事责任;即便国家没有追究行为人的刑事责任，也不妨害追究行为人的民事责任。民事责任先于刑事责任结案的案例已不再是少数，新刑诉法实施后，财产保全、先予执行制度在刑事诉讼中的适用，进一步说明刑案的民事责任具有完全独立性，不依附于刑事责任。

　　最后，虽然“刑事附带民事诉讼”的初衷是希望刑民判决能够一致，但以现行法律精神检视之，已不符合实际。因为刑事诉讼与民事诉讼在证明标准、证据合法性、因果关系归责等方面存在巨大差异，在刑事诉讼中未被追究刑事责任的犯罪行为，其民事责任未必会被免除。随着“疑罪从无”在司法实践中的推进，认为民事责任为刑事责任所附带的观点，更无立足之地。