破坏公用电信设施罪辩护词

辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

北京长安(上海)律师事务所接受被告人家属的委托，指派本所丁俊涛律师担任郝某某涉嫌破坏公用电信设施一案的辩护人，今天依法出庭为其辩护。接受委托后，辩护人先后十余次会见被告人，详细了解了该案的情况，同时在审查起诉阶段在公诉机关的配合下第一次时间查阅到了本案的全部卷宗材料，也感谢公诉机关非常好地保障了被告人和辩护人的相关诉讼权利，辩护人通过书面及当面交流的方式与公诉人有着良好的沟通，公诉人每次都能对辩护人的相关疑问给予很完美的解答，从而有利于辩护人与被告人家属加强沟通交流，共同推进案件的进展，结合法庭调查阶段控辩双方的举证与质证，现依据本案的事实与法律独立发表如下辩护意见，供合议庭参考。

一、对公诉机关指控的罪名有异议，辩护人认为针对被告人的犯罪行为，如果被以“破坏公用电信设施罪”追究刑事责任的话，该定性过重。

1、被告人的行为应该成立刑法第288条的“扰乱无线电通讯管理秩序罪”，该罪属于刑法第六章妨害社会管理秩序罪第一节中的“扰乱公共秩序罪”，该罪的法条为：违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用的，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果，判处三年以下有期徒刑拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人郝某某雇佣了另外一名被告人黄某某群发短信息，双方是亲戚关系，又是雇佣关系，伪基站2013年9月11日被上海市无线电管理局查扣，上海市无线电管理局针对查扣伪基站的处理步骤为：发责令改正通知书、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书，除了第一份法律文书是直接送达的以外的，剩余两份法律文书都是通过公告方式送达，虽然没有实际给被告人，但是从公告送达的法律性质而言，被告人作为行政相对人已经受到了上海市无线电管理局的行政处罚。在有关机关责令被告人停止使用伪基站的情形下，被告人于2013年10月初又重新启用另一台因为调试出现问题的伪基站，又开始了继续群发特卖会促销短信的行为，最终导致了干扰无线电通讯正常进行的后果。所以还原本案，就是一个不折不扣的“扰乱无线电通讯管理秩序罪”。

2、退一步讲，即使本案有成立想象竞合犯的可能性，根据从一重处断的处罚原则，本案被告人的行为想象竞合犯的罪名应该是扰乱无线电通讯管理秩序罪与刑法第124条第二款的过失损坏公用电信设施罪，而不可能是刑法第124条的第一款破坏公用电信设施罪，因为刑法第124条第一款犯罪行为人主观方面是故意，第二款犯罪行为人的主观方面是过失，关于本案被告人的主观方面，辩护人认为应该属于过失的。故意或者过失是相对于具体罪名构成要件中的“行为与行为导致的结果”的主观心理状态来判断的，所以故意犯罪与过失犯罪也是可以成立想象竞合犯的。比如本案，被告人对扰乱无线电通讯管理秩序罪中的主观方面应该是有间接故意的，因为被告人意识到群发短信的行为会导致扰乱无线电通讯的后果，但是在想象竞合犯中的过失损坏公用电信设施设施罪中主观方面确实过失的，因为被告人对行为导致“破坏公用电信设施，导致大面积移动用户脱网，危害到公共通讯安全”这个严重后果是不存在间接故意的，最多是“应该预见到行为所引发的危害后果，因为疏忽大意而未能意识到”，所以辩护人认为被告人的行为退一步讲即使存在想象竞合犯的情况下，最终确定的从一重处断的罪名也最多是使用较重的刑法第124条第二款即“过失损坏公用电信设施罪”，具体分析该款的两种情形，辩护人认为应该适用“情节较轻，处三年以下有期徒刑或者拘役”这个量刑幅度，因为公诉机关证明行为存在危害公共安全的“上海市无线监测站的检测报告”中国**通信集团上海有限公司保卫处的“伪基站影响力评估报告”两种证据，在形式要件、程序要件、三性、证明力方面均不能证明被告人导致的结果属于“情节严重”，那么结合被告人供述与辩解的内容，应该根据刑事诉讼法无罪推定的刑法原则，适用情节较轻这个情形的量刑幅度即为“三年以下有期徒刑或者拘役”。

二、被告人主观方面并无“破坏公用电信设施，危害公共安全”的故意。 公诉机关认为被告人成立“破坏公用电信设施罪”就意味着被告人主观方面是故意的，但是综合被告人的基本情况及认知发展过程考虑，被告人不应该会有“破坏公用电信设施，危害公共安全”的主观故意，具体分析如下：郝某某是初中学历，原来是在内蒙古老家务农，后来出来做些小生意，结合被告人在侦查机关做过7次笔录不难看出，其对群发短信的行为及后果的认识有个发展变化的过程。最早2013年5月份的时候，听朋友介绍有种短信群发设备，可以节省广告费，当被告人问询群发短信的行为是否违法时，被告知只要不发诈骗信息就不是违法的;被告人后来在深圳购买伪基站的时候，也提出了同样的疑问，卖家雷姓男子也告诉被告人只要不发诈骗短信就不是违法的;本案被告人认知方面发生变化的一个分水岭就是，当伪基站被上海市无线电管理局查扣并作出了行政处罚后的被告人认知方面有何升华?结合上海市无线电管理局的《责令改正通知书》、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》三份行政机关的法律文件，该局引用的条文为《中华人民共和国无线电管理条例》中的第11条，第43条。第11条的内容为：设置、使用无线电台(站)的单位和个人，必须提出书面申请，办理设台(站)审批手续，领取电台执照。第43条内容为：对有下列行为之一的单位和个人，国家无线电管理机构或者地方无线电管理机构可以根据具体情况给予警告、查封或者没收设备、没收非法所得的处罚;情节严重的，可以并处一千元以上、五千元以下的罚款或者吊销其电台执照：(一)擅自设置、使用无线电台(站)的。所以辩护人认为根据上海市无线电管理局的行政处罚，被告人仅能认识到：设置电台应该办理设台登记手续，领取电台执照，否则是违规的。另外一名被告人黄某某在2013年10月11日的询问笔录中也提到了他告诉被告人郝某某伪基站没有办理相关手续，手续不符合规定不能用的;直到被告人被采取刑事强制措施后，被告人及辩护人都对其行为涉嫌“破坏公用电信设施罪”百思不得其解，承办警察给被告人解释为：你占用了中国**的频点，好比高速公路上，你加塞导致后面车无法继续行进，不就是破坏了嘛，这个时候被告人才隐约对会导致所谓的公共通信中断、中国**无线发射基站功能性失效等后果才有点些许的意识，根据其学历层次、无线电知识、法律意识水平综合考虑，被告人的认知深度在不断提升，但是犯罪有着时间与空间的特定性，在被告人被采取刑事强制措施之前，其主观上意识不到群发短信的行为会导致“通信中断，危害公共安全”的严重后果。最多属于刑法中的“疏忽大意的过失”，不可能存在直接故意与间接故意，这种情况下就没有成立公诉机关指控罪名的可能性。

三、社会危害性较小。

1、根据公安部会同最高检、最高法、安全部出台的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》规定了，可依法以非法经营罪、破坏公用电信设施罪、诈骗罪、虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、非法生产销售间谍专用器材罪8项罪名追究刑事责任。撇开具体案件具体情形不考虑，但就罪名本身侵犯的客体及起刑点来分析，破坏公用电信设施的犯罪的起刑点是最重的。根据伪基站的功效可以分析，很多使用伪基站的行为人往往是把伪基站作为一种犯罪工具实施其他的犯罪行为，比如：发诈骗短信诈骗钱财的、发虚假广告不正当竞争，开广告公司通过群发短信来非法经营盈利，甚至发反动信息危害国家安全社会安全等等，被告人购买伪基站没有非法经营目的，没有诈骗意图，更没有反动思想，仅仅是作为一种节省广告费创收的一个“辅助工具”来服务于自己的箱包特卖会的促销活动，所以相对于其他“衍生性”犯罪行为人来说，被告人的行为显得“质朴而单纯”，社会危害性也相对较小。

2、辩护人认为被告人群发短信的行为达不到“导致通讯中断、中国**无线发射基站功能性失效”的危害公共安全的严重后果。因为中国**通讯公司作为国内最大的移动运营商，也是全球五百强企业，在技术研发先进性、设备设施专业性、人员精良化方面都可谓“高大上”，该公司的无线发射基站不可能会因为一个小小的伪基站而出现功能性失效，这个结果根据不符合刑法中普通的经验规则。被告人因为上海首例伪基站犯罪被刑事拘留后，东方**，新闻晨报等媒体对本案都进行了报道，尤其是在东方**的报道中，中国**工作人员出来对该节目中进行“评头论足”，在本案的卷宗中辩护人发现本案最关键的一份证据就是中国**上海有限公司保卫处的“伪基站影响力评估”，相关事件结合在一起，辩护人认为中国**通讯上海分公司在本案中存在身份混同问题，既有“被害人身份”又有“证人身份”，所以在此案中国**上海分公司与本案存在重大利害关系，且有“落井下石”之嫌疑，因为普通民众收到垃圾短信第一反应就是归责于中国**，这次伪基站事件中国**大肆渲染本案，目的是告诉移动用户“你收到的垃圾短信不是我发的，是伪基站发的，以后不要再迁怒于我，我是清白的!”，这个也说明了中国**在本案中的利害关系严重，无论其出具的相关材料属于“证人证言还是被害人陈述”，其证明力都是微乎其微。

辩护人认为中国**通讯上海分公司的评估报告的逻辑思路是错误的：由信号位置异常推导出垃圾短信条数，由垃圾短信条数推导出断网次数，由假设的每次断网时间为20秒，推导出总共导致通讯中断时间长短，从而证明其社会危害性很多。从目前来看，辩护人从电信专业角度认为公诉机关利用中国**上海分公司逻辑混乱的“影响评估”材料是无法得出上述推理过程的，专业层面是没有任何技术支撑的，仅仅算中国**上海分公司这个利害关系人的一家之言而已。所谓“影响评价”这份证据材料存在多种证据混合的情形，异常位置变动数据应该是一种电子数据，该数据存储的介质应该是物证，两者结合在一起才能证据属于来源问题，也就是说就这个环节，公诉方就有必要提供存储该数据的介质，比如电脑或者其他电子数据的载体，否则数据从何而来?真实性从何而来呢?关于推理过程其实不符合中国**通信上海公司保卫处的职责范围，没有证据证明该部门具备评估能力;且该部门是否有自己的章也是个疑点?不符合公安机关关于公章的管理规定。

四、被告人有法定与酌定的从轻、减轻处罚的情节。

1、被告人的自首机会因为侦查机关操作步骤的调整而丧失。从另一名被告人黄某某的2013年10月11日被刑事拘留当天的第一份笔录来看，被告人的姓名、电话号码、居住情况已经被侦查机关掌握，根据侦查机关常规的办案思路，针对这种情况最常见的侦查方式就是电话传唤被告人前去派出所说明情况，如果是这种情况下，根据最高院关于自首立功适用法律问题的解释，被告人就有了自首的机会。但是本案很反常的是，侦查机关对被告人各方面信息掌握非常清楚，且被告人就在近在咫尺的上海的时候，却舍近求远地“网上通缉”，导致通缉当天被告人在桐乡被抓，从而丧失了一个宝贵的本可以得到的自首机会，而且立案当天该罪就有一个非常响亮的名字“10.11破坏公用电信设施案”，本案其实从侦查阶段开始就已经成为了一个特事特办的经典案例。

2、被告人有坦白情节，根据刑法第67条第3款规定的，可以从轻处罚，属于法定从轻处罚的情节。被告人从被采取刑事强制错的第一天开始，到庭审结束，被告人一直坚持的一个原则就是实事求是，如实交待所有的“犯罪事实与非犯罪事实”，配合侦查机关快速侦破此案，同时也能最快还自己清白。辩护人第一次会见被告人的时间就提醒被告人，如实交代相关犯罪事实，争取坦白，因为“事实就是力量”。公诉机关也在起诉书中对被告人的坦白给予了客观公正的描述。

3、申请适用简易程序体现被告人良好的认罪、悔罪态度。被告人归案后的认罪态度悔罪态度非常好，在本案移送起诉后，被告人第一时间就通过辩护人向法院递交了“适用简易程序申请书”，理由是：对指控的罪名及相关犯罪事实无异议，自愿认罪，希望能节省司法资源，所以申请适用简易程序。最终因为案件社会影响力或者是合议庭已经确定的多种客观原则，最终本案还是按照普通程序开庭，对此辩护人是认可的，这个恰恰能证明贵院对本案的高度重视。此申请适用简易程序环节，应该属于酌定从轻处罚的一个情节，因为该申请显示了被告人认罪伏法的态度及改过自新的决心。

4、无犯罪证明、村委会证明，证明被告是一贯表现良好，还有就是如果郝某某判刑后，村委会会配合公安机关对其进行监管，促进其教育改造。为了能够争取到通过“非羁押的方式”对被告人进行刑事处罚的结果，被告人的家属积极与当地司法局协调，希望能出个类似证明的材料，证明如果被告人被判处缓刑后会得到积极监管，被告知此证明只能公对公方式，不接受私人的申请。无奈，家属又与司法所、派出所、村委会沟通，最终拿到了村委会的证明与公安机关的无犯罪记录证明。这两个材料虽然证据效率不高，但是能证明被告人一贯表现良好，且对其未来的监管有机构愿意积极配合。

五、量刑建议

本案有其极端的特殊性，大背景就是公安部对打击整治“伪基站”违法犯罪专项活动刚刚进行了部署，被告人就作为上海首例被抓，且在2014年3月14日公安部会同最高检、最高法、安全部也联合出台了《关于依法办理非法生产销售是用“伪基站”设备案件的意见》，该意见对具体情形进行了明确的规定，但是被告人被抓是2013年10月12日，意见出台是近半年后，所以如果根据“从旧兼从轻”法律适用原则，该意见不应该作为本案的审理依据。

各方面的广泛关注使本案中成为上海此类案件的一个示范性案例，从正能量的角度考虑，合议庭的审慎考虑必将会是一个客观公正的判决结果。在此，辩护人恳请合议庭结合本案被告人的主观恶性、社会危害性，被告人的认罪悔罪态度，按照罪刑法定原则、罪责刑相适应的原则、法不溯及既往原则，考虑通过非羁押的方式对被告人判处刑罚，因为被告已经被实际羁押6个月之久，基本起到了对被告人的进行刑罚特殊教育的目的，起到了刑法一般预防与特殊预防相结合的效果，也有利于司法的和谐。

辩护人：丁俊涛律师

2014年4月3日