劳务派遣单位拒绝签订无固定期限劳动合同违法吗

　　劳务派遣单位拒绝签订无固定期限劳动合同违法吗

　　前言

　　本文以实务中代理的案例为切入点，解析对于劳务派遣劳动者能否依据《劳动合同法》第十四条规定要求签订无固定期限劳动合同，而劳务派遣单位拒绝签订无固定期限劳动合同，并同劳动者终止劳动关系是否违法。案情如下：甲公司属一家成立较早的劳务派遣企业，具有劳务派遣许可资质，在全国范围内拥有大量的客户单位。在《劳动合同法》颁布施行后，其与劳动者一直签订的都是两年固定期限劳动合同。截止目前，有部分劳务派遣劳动者签订的固定期限劳动合同次数不止三次。现A劳动者在第三次固定期限合同到期后，要求与甲公司签订无固定期限劳动合同，而甲公司拒绝同A劳动者签订无固定期限劳动合同，由此产生纠纷。

　　《劳动合同法》第五十八条和《劳务派遣暂行规定》第五条中均明确规定：劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立书面劳动合同，而且应该是 2 年以上的固定期限劳动合同。并对派遣劳动者在无工作期间的劳动报酬标准和支付主体做出规定，即劳务派遣单位按照地方政府规定的最低工资标准按月向劳动者支付工资。但《劳务派遣暂行规定》中对劳务派遣中无固定期限劳动合同并未涉及。依据《劳动合同法》第十四条的规定，符合签订无固定期限劳动合同情形的，在劳务派遣中是否能够适用，《劳务派遣暂行规定》也未予以明确，这导致司法实践中对于本文所涉问题在各地劳动争议仲裁委及法院裁审口径不一致。

　　如浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院于2019年6月在印发的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》中提到“《劳动合同法》第五十八条规定：‘劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同’，此系针对劳务派遣关系的特别规定，而《劳动合同法》第十四条是对劳动合同订立的一般规定。按照特别规定优于一般规定的原则，除双方协商一致外，劳务派遣单位与劳动者无需订立无固定期限劳动合同”。但又如陕西省某中院法官认为：劳务派遣单位应看作一般用人单位，另《劳动合同法》本身就倾向于对劳动者的保护，在劳动者符合签订无固定期限劳动合同的情形时，除劳动者同意签订固定期限劳动合同外，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。若用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同，并同劳动者终止劳动关系则属于违法解除。因各地存在法律适用及理解不统一的问题，便出现同案不同判的情形。

　　本律师认为，法律规范适用产生争议时，我们可以通过体系解释和目的解释，以明确适用标准，实现劳动法规范保护法益之目的。

　　从《劳动合同法》体系来看。除第一章总则与第六章监督检查、第七章法律责任外，我们重点说一下第二、三、四章与第五章的关系。

　　第二章至第四章，具体规定了劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止五个方面用人单位与劳动者的权利义务。从形式及本质上看，前述内容是一以贯之的，即针对同样的劳动合同。而第五章则作为特别规定，包括规定了一类非典型的劳动合同，即集体劳动合同，另规定了两种用工制度，即劳务派遣和非全日制用工制度。可以看出第五章并非继续针对劳动合同，而是针对不同于第二、三、四章的特殊问题，这些特殊问题并不是第二、三、四章出现的特殊问题，而是劳动用工领域的特殊问题。在第五章的规定中，除进行特殊规定外，部分条款也在规定中引用了之前第二、三、四章的内容，用以完成特殊规定，或者规定某些特殊规定适用于第二、三、四章规定的一般情形。“例外的例外也即是原则”，这就表明《劳动合同法》第十四条是对劳动合同订立的一般规定。而第五十八条是在第五章“特别规定”第二节“劳务派遣”部分劳动用工的特殊问题，是特别规定。即第五十八条与第十四条是特别规定与一般规定的关系，按照特别规定优于一般规定的原则，法律要求劳务派遣单位须与劳动者签订两年以上固定期限劳动合同，但并不强制劳务派遣单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。

　　从立法规定劳务派遣制度目的而言。随着经济发展和社会分工专业化、精细化需要，具有灵活性的劳务派遣制度应运而生。劳务派遣是一种特殊的用工制度，即“雇佣”与“使用”相分离的制度。具体而言，劳务派遣制度涉及三方关系的用工制度。在这种用工制度下，劳务派遣单位与劳动者建立法律上的劳动关系，但其实际上并不用工，即不使用劳动者提供的劳动力。其根据实际用工单位的需求，将劳动者派遣到第三方单位，由劳动者向第三方单位提供劳务。由于这种设计并不是常态的用工方式，所以法律对于劳务派遣的适用进行了严格的限制。按照《劳动合同法》第六十六条和《劳务派遣暂行规定》第三条的规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或替代性岗位上实施，同时也对临时性、辅助性和替代性岗位进行了明确的定义。《劳动合同法》规定的两年劳务派遣工劳动合同期限，其本身就是与劳务派遣制度相悖的，这应该是综合考虑到我国经济发展以及劳务派遣市场发展现状，在均衡劳务派遣用工灵活性和构建稳定劳动关系中的两难选择，现阶段有其积极意义。但如果劳务派遣单位适用无固定期限合同，从用工单位来看，用工单位是否使用劳务派遣用工主要取决于其岗位特点，本来是出于临时性目的而设置的一些岗位，现在却因被派遣劳动者的无固定期限劳动合同，而将岗位常规化，这显然有违用工单位的用工初衷。劳务派遣作为一种特殊的用工制度，只能适用于临时性、辅助性、替代性岗位，若把临时用工变成长期用工，丧失劳务派遣的的临时性、辅助性、替代性的“三性”要求，违背立法初衷。另外，如前文所述，派遣劳动者在无工作期间的劳动报酬标准和支付主体做出规定，即劳务派遣单位按照地方政府规定的最低工资标准按月向劳动者支付工资。劳务派遣劳动合同期限的固定本身就加重了劳务派遣单位的用工责任和成本，若强制性签订无固定期限劳动合同，派遣劳动者无工作期间，劳务派遣单位仍需支付其工资，对劳务派遣单位更显不公平。

　　结语

　　综上，本律师认为对于劳务派遣劳动者依据《劳动合同法》第十四条规定要求签订无固定期限劳动合同，而劳务派遣单位拒绝签订无固定期限劳动合同，并同劳动者终止劳动关系并不违法。