漫谈刑辩：为预防不法侵害而携带防范性刀具是否影响正当防卫？

　　漫谈刑辩：为预防不法侵害而携带防范性刀具是否影响正当防卫?

　　观点：为预防不法侵害而携带防范性刀具不影响正当防卫成立。

　　观点依据：根据《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷I》 第81页 观点编号33：“《刑法》规定正当防卫，其目的在于抵制正在发生的不法侵害，保护合法权益。本案犯罪嫌疑人为预防不法侵害的发生携带防范性刀具，不能阻却其在遭遇不法侵害时运用该刀具实施的防卫行为成立正当防卫。只要其行为对不法侵害者所造成的损害与其保护的合法权益的价值之间不明显失衡，且防卫的效果又是针对正在进行的不法侵害，就应当认定为正当防卫。当然，也只有在预防措施的效果是针对不法侵害的发生而进行时，方成立正当防卫。”

　　根据《最高检发布第十二批指导性案例》2018年12月18日(检例第45号)陈某正当防卫案：“【指导意义】《刑法》第二十条第一款规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。司法实践通常称这种正当防卫为“一般防卫”。一般防卫有限度要求，超过限度的属于防卫过当，需要负刑事责任。刑法规定的限度条件是“明显超过必要限度造成重大损害”，具体而言，行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。本案中，陈某为了保护自己的人身安全而持刀反击，就所要保护的权利性质以及与侵害方的手段强度比较来看，不能认为防卫措施明显超过了必要限度，所以即使防卫结果在客观上造成了重大损害，也不属于防卫过当。”

　　根据《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷I》第76页观点编号29：“实施正当防卫就有可能对不法侵害人造成一定的伤害后果，但只要防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害，依法就不负刑事责任。这里关键的问题就是如何把握“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”。最高人民法院认为，这一要件实质上包含了两个并列的判断标准：一是防卫措施不能明显超过必要限度。一般而言，防卫人所采取的防卫措施应当与不法侵害行为基本相当。当然值得注意的是，《刑法》规定的标准是不能明显超过。“明显超过”，表明立法强调对防卫人所采取的防卫措施不必过于苛求。二是防卫结果不能造成重大损害。重大损害不等于一般损害。所谓重大损害，在有关司法解释没有明确之前，最高人民法院应当把握在没有造成不法侵害人人身重大损害，包括重伤以上这一限度内。以上两个标准必须同时具备，才能认定为防卫过当。具体说，行为人的防卫措施虽然明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果客观上虽造成严重损害但防卫措施并不明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。”

　　甘肃衡轩律师事务所许睿律师：关于正当防卫的防卫效果，凡是防卫行为人将不法侵害人致死或重伤的行为都认定防卫过当，这明显与《刑法》第20条第三款规定相矛盾，在进行法益衡量时，不能简单地比较最终结果，而是要将不法侵害者的各种行为的危险与防卫人造成的结果进行比较，如若不法侵害者的行为由致人重伤、死亡的危险，防卫人就可以杀害不法侵害者。这是法益衡量的结果，因为不法侵害者原本就处于被防卫的地位，防卫人要制止不法侵害，就必须打击强度上大于不法侵害者，否则就不可能制止对方的不法侵害。在防卫人与不法侵害者的打斗过程中，谁打伤常常具有偶然性，关键要看不法侵害者的行为危险性，如果只看最终结果也不符合正当防卫法益衡量的要求，正因为正当防卫的本质，决定了只能将不法侵害者的行为可能造成的结果与防卫人造成的实害结果进行比较。综上所述，为预防不法侵害而携带防范性刀具，为了保护自己的人身安全而持刀反击，就所要保护的权利性质以及与侵害方的手段强度比较来看，不能认为防卫措施明显超过了必要限度，所以即使防卫结果在客观上造成了重大损害，也不属于防卫过当。