探寻表见代理的适用规则（上）——表见代理对法定代理的适用

　　表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。表见代理广义上本属于无权代理，但由于被代理人与无权代理人之间的某种特殊关系，造成具有授予代理权的外观，致使善意相对人有理由相信该无权代理人有代理权并与其从事法律行为，为保护善意第三人以及交易安全，法律使之发生与有权代理同样的法律效果。

　　笔者将通过两则典型案例归纳分析表见代理的适用规则，以期为读者加深对表见代理的认识和了解，本期将推送第一则案例，内容关于表见代理对法定代理的适用。

　　案例：“妻子因生育事故成植物人，丈夫不尽扶养义务私下转让房屋。”

　　(一)案件背景：

　　笔者所代理的法律援助案件中，有一个案件的当事人(以下简称“原告”)系一名妇女，曾持单程身份证进入香港生活，后因生育生产在香港发生医疗事故成为“植物人”，回到珠海休养。事故发生后，当事人的丈夫(以下简称“被告”)在香港提起人身伤亡赔偿诉讼，向香港医管局索赔，不仅获得胜诉判决还经申请获得香港高等法院委任其作为当事人的产业受托监管人，并命令其以不低于人民币190万元的价格出售涉案房屋，涉案房屋系当事人与其丈夫在夫妻关系存续期间购买，全部产权登记在当事人名下。获取前述香港高等法院的判决和命令后，被告并没有按照申请所承诺的“将出售后获得之款项按照要求放在法院要求开设的属于当事人的银行户口内”，而是更改了收款账户，将有关款项置于被告的全部掌控之中。

　　不仅如此，当事人成为植物人的十年中，其丈夫均没有尽到应尽的照顾抚养义务，擅自转移夫妻共同财产，其中也包括当事人的该唯一住房，期间当事人的父母在大陆通过诉讼特别程序，获得法院判决认定当事人为无民事行为能力人并被指定为监护人。笔者先后代理其离婚纠纷案和房屋买卖合同纠纷案，离婚案经一审、二审发回重审后成功获得法院胜诉判决，此后提起该案房屋买卖合同纠纷之诉，要求确认被告与第三人之间房屋买卖合同无效。

　　(二)法院查明事实：

　　2005年，原告购买涉案房屋，2008年取得房屋产权登记证书。

　　2011年，被告就原告的案件在香港提起人身伤亡赔偿。2012被告向香港高等法院申请出任原告的产业受托监管人。2013年1月香港高等法院下达命令，委托其出任原告的产业受托监管人。2016年10月，香港高等法院下达命令，命令被告获授权以不低于190万元的价格出售涉案房屋。

　　2014年7月，内地人民法院作出判决，宣告原告为无民事行为能力人，并指定原告的父母作为监护人。

　　2017年4月，被告以原告代理人的身份通过中介公司与第三人签订了房屋买卖合同。

　　2017年5月，第三人与银行签订贷款合同，约定将贷款发放至指定账户，合同内该账户收款人姓名为原告，收款账号实际为被告账号，后该合同内收款人姓名被手写改为被告。

　　2017年5月，银行将款项发放给第三人，第三方转款至被告账户。

　　(三)一审判决：

　　一审法院认为：被告以原告代理人身份将房屋出售，并非以被告自身名义出售房屋，故被告的行为属于代理行为而非处分行为。虽然被告取得香港高等法院颁发的命令担任原告的产业受托监管人，但内地人民法院作出的判决指定原告的父母为监护人，被告并非监护人，其代理原告进行本案房屋买卖属于无权代理。

　　对于本案房屋买卖是否构成表见代理。本案中，被告持有香港高等法院颁发的“产业受托监管人”命令和“授权出售房屋”命令。虽然两份命令未按《不动产登记操作规范(试行)》第1.8.5.2条之规定经境内不动产所在地中级人民法院裁定予以承认或执行，但《不动产登记操作规范(试行)》所规范的是登记机关的登记行为，并不能以此要求第三人等一般交易方，而且即便按照一般人在通常情况下能够注意到的标准，一般人也会信赖香港高等法院出具的命令，故被告出示了命令的情况下，第三人有理由相信被告有代理权。

　　对于第三人是否善意无过失的问题。本案中，虽然第三人将房款转至被告银行账户的行为与合同约定不符，但在被告出示了香港高等法院产业受托监管人的命令的情况下，仅凭这一行为不足以认定第三人构成过失。

　　因此，一审法院认定被告的行为构成无权代理，驳回了原告的全部诉讼请求。原告不服，遂提起上诉。

　　(四)二审判决：

　　二审法院认为：法定代理情形下法律并无明确规定可适用表见代理。无论是被告所称香港高等法院命令获得的授权，还是原告所主张的被告不享有的法定代理权，均非被代理人以其意思所授予的委托代理权，属于法定代理的范畴。就此，首先，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”从上述两个相邻条文看，按通常理解，两条中的““行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”应具有同一含义，即代理权指向的代理类型一致，而从第四十八条第一款“未经被代理人”追认仅可能发生于委托代理的情形，法定代理人不存在被代理人追认的可能。因此，第四十九条规定的表见代理也应仅限于委托代理，不包括法定代理。其次，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定在该法第七章“代理”第二节“委托代理”之下，未涵盖法定代理的情形。……香港法院作出的命令未依法定途径获得内地法院认可，不能在内地产生法律效力。第三人主张有理由相信被告据此等命令有代理权，本质上属于对法律的错误认识。基于法律的客观性和普遍性的要求，产生“不知法律不免责”原则，此种信赖不足以构成法律上值得保护的信赖。此外，第三人在房产交易过程中对于贷款合同发放的收款人身份和账号变化的问题是明确知悉的，其表明询问过银行工作人员，意味着其已经知悉有关情况并产生了合理怀疑却没有进一步审查被告的代理权限，对此存在过错。

　　因此，二审法院纠正一审判决，认定被告的行为不构成表见代理，并支持了原告的诉讼请求。

　　(五)分析：

　　随着内地与香港经济交往日益频繁,两地民商事纠纷也频频发生。但法院判决能否在我国内地或香港法院得以有效的认可与执行。一直是最高人民法院与香港特别行政区政府长久协商以求解决的问题。香港高等法院的命令在内地没有依法定途径获得内地法院认可之前，其不能在内地产生法律效力，这是本案不构成有权代理的前提。因此探讨本案房屋买卖合同的效力不可避免的要涉及到无权代理和表见代理规则的分析。

　　代理，按照不同的分类方法，有本代理与复代理;直接代理与间接代理;一般代理和特别代理，有权代理和无权代理等。《民法总则》对代理作出的最基本和最重要的分类是委托代理和法定代理。该规定在《民法通则》规定的基础上摒弃了指定代理，指定代理是考虑到监护制度中有指定监护人的情形而做出的相应规定。但实际上“指定”本质上就是一种法定，仅仅因为监护人确定时使用“指定”一词就区分出一类代理制度，实际上没有必要。

　　委托代理，也称意定代理，是基于当事人通过意思表示的方法授权而发生的代理。

　　法定代理，是根据法律直接规定的代理权而进行的代理，并非基于某人的意思发生，也就不存在所谓的追认法定代理权的情形。

　　表见代理，作为无权代理的一种特殊形式，其可以产生有权代理的法律效果，认定构成表见代理导致的结果是代理行为对被代理人有效，相关的法律后果由被代理人承担，具有一种归责性。在此基础上，限制表见代理的适用范围是立法应有之义，需要以本人的表示行为和授权行为赋予被代理人代理权的外观为前提，结合被代理人自身的原因行为或过错和第三人外部的善意，才能将法律后果归责于被代理人，否则将导致对被代理人的保护不周。

　　因此，表见代理不应适用于法定代理之中，从法理上讲这种制度也符合未成年子女和无民事行为能力人的保护。结合本案，被告代理权的取得来源于境外法院判决，并非源自原告或监护人的授权行为，并非原告或监护人本人选择的相对人，没有被代理人赋予其代理权外观的过错，也就没有外部善意信赖行为的发生前提，被告的代理不存在认定表见代理的可能，二审判决依法维护了社会公平正义。