再看金融机构适当性义务：九民纪要的初心与司法审判的实践

　　再看金融机构适当性义务：九民纪要的初心与司法审判的实践

　　九民纪要(《全国法院民商事审判工作会议纪要》)中“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”部分，被评价为“史上最严销售规定”。该部分共7个条文，紧紧围绕金融机构产品销售与服务提供中的“适当性义务”展开，为该类案件的审理裁判明确了思路，也为从业机构今后相关风险的防范划定了底线。

　　自该纪要于2019年11月发布至今，已近半年。本文以“适当性义务”为关键词，整理出京、浙、苏、粤等地法院判决共8例。本文无意做以“适当性义务”为主题的案件“大数据”整理，而是希望通过对部分判决内容的研读与归纳，结合九民纪要文本及相关专家的解读，再次对卖方机构适当性义务的相关问题进行分析与学习。

　　一、 责任主体

　　大型金融机构网点众多，深入社区;部分新兴的理财中介机构在渠道优势上亦是不遑多让。最高院民二庭编写的《理解与适用》一书就提到了商业银行等“超级代销机构”的“代理风险”问题。根据九民纪要第74条，卖方机构未尽适当性义务的，金融消费者既可以请求发行人承担赔偿责任，也可以请求销售者承担赔偿责任，还可以依据《民法总则》第167条的规定，请求发行人、销售者承担连带责任。金融服务提供者未尽适当性义务的，金融消费者可以请求其承担赔偿责任。

　　本文搜罗的8例判决中，共有5例起诉代销机构，包括银行与期货公司;其他2例起诉发行人，包括银行与券商资管公司;余1例起诉金融服务提供者，为证券投资咨询公司。均没有请求发行人与销售方承担连带责任的案例，这都符合一个规律，即金融消费者更倾向于请求与其实际进行沟通联系的机构承担责任。一则网点众多的代销银行、期货、证券公司等机构更具实力，二则便于案件的沟通与实质审理。

　　二、 侵权or缔约过失?

　　九民纪要正式稿删除了“卖方机构对金融消费者负有适当性义务，该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担赔偿责任”的表述，以作为对理论与实务界有关适当性义务法律定位争议的回应。

　　1. 民二庭《理解与适用》的观点

　　在侵权与缔约过失选择的问题上，最高院民二庭《理解与适用》做了如下的区分：法律、行政法规规定的适当性义务属于法定义务，而法律、行政法规未规定的适当性义务属于先合同义务，违反先合同义务的民事责任为缔约过失责任。似乎意指，在缔结“金融产品/服务合同”过程中违反适当性义务的，法律及法规对金融机构适当性义务有规定的，可以请求机构承担侵权责任或缔约过失责任，余者选择缔约过失责任。同时，在民事案由的选择上，该书又“割裂”地认为，金融机构的适当性义务原则上属于先合同义务……因此纪要实施后，该类案件可考虑使用金融委托理财合同纠纷民事案由。

　　2. 司法裁判的态度

　　明确体现上述思路的有民生鼓楼支行案[1]，南京市中院认为，原告苏峻在民生银行鼓楼支行的推荐下，购买了该支行代理销售的两支基金产品，并基于民生银行鼓楼支行在代销基金的过程中未尽适当性义务主张损失，故本案案由应为金融委托理财合同纠纷，一审确定案由为财产损害赔偿纠纷不当，予以纠正。后二审法院明确依据《合同法》第四十二条(即“缔约过失”)作出判决。而余者4例判决，中方信富案[2]、国盛资管案[3]、招行东方广场支行案[4]、渣打中关村支行案[5]也都选择了金融委托理财合同纠纷的案由，不过均未在法律关系处展开，且所引法条也未涉及《合同法》第四十二条。

　　本文所搜集的8例判决中，还有3例案由定为“财产损害赔偿纠纷”，明确认为违反适当性义务应承担侵权责任。在工行龙潭支行案[6]中，北京市二中院认为，从基础法律关系来看，本案双方诉讼的基础法律关系系财产损害赔偿，即一般侵权纠纷……在确定卖方机构适当性义务的内容时，应以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。在中大期货案[7]中，浙江省永康市法院认为，被告的行为违反了《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》，未尽到适当推介义务，存在侵权过错，结合因果关系的判断，认定被告承担侵权责任。在广发宁海支行案[8]中，法院认可原告侵权之诉的选择，依据当时适用的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》、《商业银行理财产品销售管理办法》等规定，认定代销银行未尽适当性义务，存在过错。

　　从上可见，采纳侵权责任的判决，并未过多地纠缠于“违法性”的分析、以及适当性义务作为法定义务的法律规范基础问题，而更多地由卖方机构对某种管理规范的违反从而认定其行为具有过错。本文认为，在监管各司其职和金融消费者保护立法缺位的现状下，只有对“金融消费者”这类特殊群体的保护统一上升为裁判者普遍认同的、标准的注意义务，方能使即将大量出现的理财产品纠纷案件得到“同等情况同等对待”的可能——即便九民纪要将这种认识上升到了一个新的高度，“买者自负”的理念仍会让部分裁判者在此后的过错认定上对金融消费者“酌情”苛责。

　　三、 卖方履行适当性义务的认定

　　九民纪要第75条要求由卖方机构承担履行适当性义务的证明责任，主要有三个维度：其一为了解产品(或服务，下同)，即卖方应提供其已建立金融产品的风险评估及相应管理制度的相关证据;其二为了解客户，即卖方应提供对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行测试的证据;其三为告知说明义务，即卖方应提供向金融消费者告知产品的收益和主要风险因素的相关证据。

　　应注意的是，第三点的表述与通说中的“合理推荐”不同，即仅要求尽到“具体且实质性”(第76条)的告知说明义务。而客户拒绝听取卖方机构建议的，则作为第78条中的免除相应责任事由。此外，卖方的免责事由还包括了客户故意提供虚假信息、客户的投资能力(既往投资经验、受教育程度等)。

　　尽管制定者已经尽量明确规则，但根据本文搜罗判例，在“履行适当性义务”这一情节上，法院的尺度也并非一致。有部分法院依据金融消费者所填答的测评结果、签署书面材料中的风险提示或风险声明即认为机构履行了适当性义务。这些书面材料有《风险测评问卷》、《业务申请表》、《风险申明书》、《信托/资管合同》、《计划说明书》等等。其中部分判决中，法院也采纳在案涉合同缔结时相关监管部门并未做“双录”要求的理由。

　　而更多的判决则从“具体且实质”的角度出发，要求卖方机构提供“双方就案涉金融产品相关情况充分沟通”的证据。上述被认定为履行适当性义务的测评结果、书面材料等证据，在一些判决中被认为“均系规范性文件或自身制定的格式合同，以及单方在交易文件中提供的内容”，不足以证明卖方机构具体且实质地履行适当性义务。在了解产品方面，有判决认为卖方未审慎调查融资人涉及重大诉讼的情况，未审慎评估产品风险;有判决直接以服务标的为股票投资，认定风险不匹配。在了解客户方面，有判决通过投资人的受教育程度、年龄以及投资经验、家庭收支情况来实质认定投资人的风险偏好及风险承受能力。这种穿透式的考察并不拘泥于监管与从业机构常见的风险评级划分，更多地呈现出实质认定的趋势。在推介销售的过程中，裁判者较为关注的有是否进行违规推介、保本承诺，卖方销售员工是否具备从业资格，以及监管机构出具的处罚决定书、调查复函等等。

　　资管市场粗放式的蓬勃发展再次告一段落，金融产品“暴雷不断”，可以想见由此导致的诉讼规模将大幅增长。九民纪要对“适当性义务”的重申与强调，是公平市场的应有之义，也是规范资管市场的重要举措。我们认为，部分产品违约纠纷中，卖方机构或许仍可以“监管未做要求”作为抗辩的理由;但在“具体且实质”的要求下，卖方凭书面材料即自身已然履行适当性义务的侥幸情况，将不再被允许大概率地存在。

　　认定卖方机构已履行适当性义务的情形：

　　1. 招行东方广场支行案中，东城区法院认为，(1)在适当性义务方面，原告通过被告网银客户端自行完成了风险评估，风险评估结果真实有效，原告自主决定购买涉案理财产品并签署交易业务申请表，被告将风险等级为R5级的涉案理财产品销售给风险评估结果为A5级的原告，具有适当性。(2)在告知说明义务方面，被告举证证明在代销/推介产品交易业务申请表中对原告进行了风险提示，在个人理财产品销售流程尽职审查表中对于“销售文件、产品特色、风险披露、客户做出独立的投资决定事项已经向客户清晰说明”的事项与原告进行了确认。涉案理财产品的风险申明书、信托合同、信托计划说明书亦对风险进行了说明。(3)原告具有高等教育学历，且具有多年的股票投资及理财经验，根据原告的既往投资经验、受教育程度等事实，即使在阅读合同文本时间有限的情况下，原告亦应对申请购买涉案理财产品的后果有所预期，应当自负投资风险。(彼时监管未就代销要求做双录。)

　　2. 渣打银行中国关村支行案中，北京一中院认为，(1)根据原告签署的《产品说明书》，其首页“重要提示”加粗黑体文字、第一项“产品概要”黑体文字，表明被告已经以书面的、明确的、连续的方式多次告知产品风险;(2)被告通过《投资评估问卷》完成了解客户要求、通过《产品说明书》完成了了解产品要求、通过银行电话回访录音表明原告已经知晓并了解案涉产品。

　　3.国盛资管案中，福田区法院认为，原告填答的《评估问卷》、签署的《风险揭示书》、《资管合同》等文件，证明被告进行了客户风险承受能力评估，完成了风险警示义务，履行了告知说明义务。

　　认为卖方机构未履行适当性义务的案例：

　　1. 工行龙潭支行案中，一审法院认为原告已经亲自签署了代理业务申请书、风险揭示书等相关文件，文件中亦载明进行投资所应承担的可能风险，故应视为其已知晓所包含的投资风险。判决驳回诉讼请求。二审中，审理法院根据原告收入未达到高于北京市平均工资水平、缺乏投资经验、家庭未见经常性大额支出、拥有身患残疾子女，认定原告属于普通投资者。二审法院认为，当事人提供的风险承受能力评估问卷、产品风险等级和投资人风险承受能力匹配方法、工商银行基金风险等级评价办法、案涉产品和《资产管理合同》及《风险揭示书》等均系规范性文件或自身制定的格式合同，以及单方在交易文件中提供的内容，不足以作为其与原告双方就案涉金融产品相关情况充分沟通的凭证。被告未能提供推荐案涉产品时的监控录像，或其他充分有效证据证实其已充分了解投资者的基本情况与风险承受能力，未向原告进行充分的风险揭示，应承担举证不能的后果。

　　2. 民生鼓楼支行案中，南京市中院认为，民生银行鼓楼支行没有按照规定在理财产品销售专区销售案涉基金，也没有对销售过程进行录音录像，以致在本案中未能举证证明其已经履行了告知说明义务，应当承担不利的后果。

　　3. 中大期货案中，在了解产品方面，代销机构未对案涉基金中的融资人涉及重大诉讼的情况进行调查核实，未审慎评估产品等级;在告知义务方面，代销机构未将上述情况披露告知投资者;在程序上，该案被告职工在未取得基金销售资格的情况下以挂名方式销售理财产品;在宣传上，代销机构通过内部员工在微信群发布案涉私募基金产品宣传口径存在固定年化收益的表述，含有向投资者传达保收益的意思。据此一审法院认为代销机构违规向原告推介案涉基金，未充分尽到适当性义务及信息披露告知义务，其行为存在重大过错。

　　4. 广发宁海支行案中，投资者与代销银行员工的微信聊天记录，证明投资者属于保守型投资者，该员工明知其风险承受能力有限，仍推荐高风险产品，未充分披露信息并揭示风险，甚至违规作出盈亏承诺。且被告未能提供销售理财的员工具备相关行业资格的证据，进一步证明该员工缺乏相关行业知识与必要资质。据此，一审法院认为代销银行未尽到适当性义务，存在一定过错。

　　5. 中方信富案中，被告中方公司向原告销售理财咨询服务时，原告已是一名68岁的高龄老人，被告提供的《中方公司网站注册及签约流程截屏》并不足以证明其已对原告进行了风险偏好测试，广东证监局的处罚决定显示被告未保存对原告的风险承受能力评估问卷，在销售过程中存在不实和误导性的营销宣传。被告的证据不足以证明，其在进行股票投资咨询这类高风险服务推荐过程中，履行了告知说明其提供的服务的收益、最大损失风险和主要风险因素的义务，应承担举证不能的法律后果。天河区法院因此认定被告在向原告提供金融服务的过程中未尽适当性义务，应对原告接受理财咨询服务遭受的损失承担赔偿责任。

　　四、 损失赔偿的承担

　　九民纪要在第77条规定了损失赔偿数额问题。原则上，卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失包括本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。卖方机构的行为构成欺诈的，则在利息损失上，合同文本或宣传推介材料中载有预期收益率/业绩比较基准或浮动预期收益率/业绩比较基准的，按其利率或上限利率计算;未载有上述利率的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。而在本文搜罗案例中，就卖方机构的行为是否构成欺诈，几乎没有判决书述及。即便在中大期货案与广发宁海支行案中，卖方机构违规作出保本保收益的承诺的，最终也只判决承担全部本金损失与80%的损失。

　　根据九民纪要第78条，卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。与此思路相同，认定投资者也存有过错的判决有：(1)工行龙潭支行案中，“原告此前亦有过投资理财经验，系有一定投资认知水平的完全民事行为能力人……考虑到投资发生亏损的直接原因是金融市场的正常变化和波动所致，并非工商银行龙潭支行的代理行为导致”;(2)广发宁海支行案中，“原告作为多年从事理财产品投资人，应具有一般理性投资人经验，对自身购买、赎回理财产品等民事法律行为后果承担责任”。

　　而在不具有免责情形，仍认定投资者存有过错的判决有：(1)中大期货案中，“原告作为完全民事行为能力人，理应知晓投资基金产品的风险，其应依照自身的风险承受能力进行合理投资，但其在购买案涉基金时，未充分考虑自身的财务状况，且疏于对金融产品的了解和关注，对本案损失的发生亦具有较小的过错”;(2)中方信富案中，“原告作为一名完全民事行为能力人，结合其认知水平及行为能力，亦应审慎评估自身投资能力及投资风险，对待两被告提供的投资建议亦应谨慎采纳，理性投资股票市场，因此原告未尽自身风险注意义务，对于其账户损失也应承担一定责任”。

　　整体而言，在本文搜索案例中，无一完全按照九民纪要的规定，支持投资者全部的本金及同期利息损失。这与本文第二部分末尾的粗略判断是一致的。

　　五、 小结

　　尽管九民纪要在适当性义务上作出了明确具体的规定，但如前文所述，裁判者在面对现实的纠纷时，在案由选择、请求权基础、履行适当性义务的认定、损失赔偿责任的承担等方面，都作出了具体的、特殊的适用。

　　严格规范金融机构在理财产品销售行为，倾斜保护投资者权益，是当前形势所驱，亦是司法所向。适当性义务是金融机构信义义务的要求，信义义务源起于衡平法，其在英美法系国家的地位无须争论。观乎日本、台湾地区，也均有金融消费者保护的专门立法，例如日本《金融商品销售法》第 5 条规定：“金融商品销售业者等依据第 3 条的规定(金融商品销售业者等的说明义务规定)，在向客户说明重要事项的情形下，未进行该重要事项说明时，或违反前条规定提供断定性的判断时，对该客户由此造成的损害，应承担赔偿责任。”台湾地区“金融消费者保护法”第 11条规定：“金融服务业违反前二条规定(销售适合度考虑之义务规定、契约内容及风险揭漏之权利义务规定)，致金融消费者受有损害者，应负损害赔偿责任。”

　　我们继续关注且期待“适当性义务”在我国理论与司法审判实践中的进步与发展。这同样也是卖方机构合法合规开展产品销售及服务的要求，毕竟司法机关审理该类案件，所依据的并非是金融机构奉为圭臬的监管规定，而是调整民事关系的法律以及上位法。

　　[1]苏峻、中国民生银行股份有限公司南京鼓楼支行金融委托理财合同纠纷二审民事判决书【(2019)苏01民终7576号】

　　[2]徐文元与北京中方信富投资管理咨询有限公司广东分公司、北京中方信富投资管理咨询有限公司委托理财合同纠纷一审民事判决书【(2019)粤0106民初12847号】

　　[3]徐英杰与国盛证券资产管理有限公司委托理财合同纠纷一审民事判决书【(2019)粤0304民初45152号】

　　[4]程志宇与招商银行股份有限公司北京东方广场支行金融委托理财合同纠纷一审民事判决书【(2019)京0101民初21057号】

　　[5]王满富与渣打银行(中国)有限公司北京中关村支行金融委托理财合同纠纷二审民事判决书【(2019)京01民终10745号】

　　[6]王会兰与中国工商银行股份有限公司北京龙潭支行财产损害赔偿纠纷二审民事判决书【(2019)京02民终15312号】

　　[7]胡胜利与中大期货有限公司永康营业部、中大期货有限公司财产损害赔偿纠纷一审民事判决书【(2019)浙0784民初2946号】

　　[8]杨伟萍、广发银行股份有限公司宁波宁海支行金融委托理财合同纠纷二审民事判决书【(2019)浙02民终3914号】