股东表决权回避（排除）制度的利与弊

　　表决权回避(排除)制度

　　本文系律师个人公众号原创文章。

　　表决权回避制度

　　表决权回避，又称为表决权排除，是指利害关系股东在表决事项上存在着利益冲突，其表决权应该回避排除的表决程序。

　　现行《公司法》中第16条明确规定了公司为股东或实际控制人提供担保时，被担保股东的表决权应该回避。此外，《公司法》第124条还规定了上市公司涉及关联交易时董事会的表决权回避。

　　《公司法》

　　第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

　　公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

　　前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

　　《公司法》

　　第一百二十四条 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

　　虽然现行《公司法》只有上述两种情况规定了表决权回避，但无论是公司的内部治理还是外部经济活动，实践中存在利益冲突的股东会决议是数不胜数的，司法实践对于其他存在利益冲突、利害关系的表决权回避是持肯定态度的，表决权回避的具体情况是多于现行法律规定的。

　　表决权回避制度的起

　　源、法理基础和局限性

　　制度的起源

　　股东表决权回避制度最早起源于德国。

　　1897年《德国商法典》第252条第3项：“当股东大会决定是否免除某股东的责任或债务，是否批准某股东与公司间缔结的法律行为，是否对某股东提起或终止诉讼时，该股东不得为自己或第三人提起表决权。”

　　1937年《德国股份法》删除了“股东与公司间缔结的法律行为”的条款。

　　1968年《德国股份公司法》第136条第1款规定：“当股东大会决定是否免除某股东的责任、债务，或者是否对其行使债权时，该股东不得为自己或者为他人行使表决权;对于股东依前款不得行使表决权的投标，表决权也不得由他人行使。”

　　表决权回避的理论基础

　　股东表决权回避制度的法理基础有各种各样的学说，在此笔者讲下三个自认为重要的理论：实质正义理论、公司法理论和经济学理论。

　　(1)实质正义理论

　　实质正义理论，具体而言就是法理学上的程序正义和实质正义。

　　追求公平正义是社会进步发展永恒的追求，回避制度正是为此而诞生。无论是古代的官员任职回避、科举考官回避，还是近现代公务员、诉讼活动、仲裁活动的回避制度，亦或是会计师、律师等职业道德执业纪律中的回避，无不体现着人类社会为防止利益冲突、道德风险，追求实质正义而做出的努力。具体到公司自治中的表决权问题，当股东与表决事项存在利害关系、利益冲突时，可能出现权利滥用时，理应作出表决回避。

　　(2)公司法理论

　　公司法理论主要包括 “公司民主”、“股东平等理论”、“法人意思表示真实”、“控股股东信义义务”。

　　“公司民主”、“股东平等理论”：略。

　　“法人意思表示真实”是德国公司法(大陆法系)的观点，该观点认为当股东与表决事项存在特殊利害关系时，必须排除那部分表决权，保证公司法人意思表示的真实性。

　　“控股股东信义义务”是英美法系的观点，该观点认为公司的控股股东对其他小股东存在信义义务，控股股东不能仅考虑其自身利益，而应当为公司的整体利益行使表决权，故面临利益冲突时应该回避。

　　(3)经济学理论

　　经济学理论是一个跨学科理论，其主要内容为“经济人”，是经济学或社会学是分析的基本假设之一，个人是自身利益的最佳选择者和最佳维护者，在利害关系的事项中往往会选择对自身利益最大化，从而可能直接或间接地损害公司整体利益或其他股东的利益。

　　在道德上苛求股东、董事永远为了公司整体利益作出公正无私的表决显然不现实，因此需要在面对存在特别利害关系的事项时应当予以回避。

　　表决权回避的局限性

　　哪怕是最早确立表决权回避的德国，也曾出现废除该制度的时候，目前国内的立法也颇为保守谨慎，因为表决权回避制度本身存在bug，例如商事活动的复杂导致利害关系难以通过立法穷尽，有限责任公司、股份有限公司、一人有限公司各有不同，资本认缴制下带来的必然结果，股权架构、股东人数的影响，制度可能被滥用，搞不好还容易引发公司僵局，影响公司决策等等的负面影响。

　　(1)表决权回避的预设前提未必正确

　　表决权回避其实有一个重要的预设前提，即假定有利害关系股东表决时一定会损害公司、其他股东的利益。但是这种潜在的假设又是否真的经得起推敲?

　　事实上，有利害关系的一方未必会损害公司利益，无利害关系的一方也可能损害公司利益。

　　排除了利害关系的表决权，作出的决议就一定符合公司的整体利益呢?答案显然是否定的，这样做未必能实现股东利益和公司利益双赢。表决权排除还使得中小股东拥有了超乎其剩余索取权的表决权，对大股东而言也是一种不公平。

　　(2)表决权回避损害资本多数决原则

　　表决权在性质上属于固有权，是法律直接赋予股东的权利，不能通过公司章程或公司决议进行剥夺或限制。

　　股东会决议时遵循一股一表决权的原则，而资本多数决是一股一表决权的当然结果。资本多数决原则平衡了股东间的利益冲突，保障了公司决策的效率性，保护和刺激股东的投资热情具有不可磨灭的贡献。公司法人的财产来源很大程度上是来自于股东的投资，股东对公司的投资越多，承担的风险也越大，根据权利与义务相一致原则，大股东在公司表决时理应拥有相应份额的表决权，表决权回避与资本多数决原则相冲突。

　　表决权回避的司法实践

　　截止2020年7月5日，笔者在科威先行上以“表决权回避”、“表决权排除”分两次在“法院认为”部分进行检索，排除掉部分重复、一二审相同的，仅得17份判决书(应该没数错)。

　　由于上市公司对股东表决权、董事会表决权方面相对完善、明确，且只有2个案件属于股份有限公司，其余的全部为有限责任公司。

　　虽然现行公司法只规定了公司为股东提供担保时回避这一种情况，但实践中法院认定适用表决权回避的事由要多于现行的法律。

　　(注意!是当事人认为的，不是法院认为!)

　　总得来说，法院判决对这块较为严格。

　　股权被司法保全

　　无锡市中级人民法院

　　(2018)苏02民初577号

　　涉案股权在仲裁活动被申请行为保全。

　　法院认为涉案的20%股份的归属存在争议，自然也与股东权利的归属相关联，故行为保全裁定书裁定禁止鑫腾华公司在上述仲裁案的仲裁裁决作出前就其持有的中超控股20%股份行使股东权利，未超出仲裁请求范围。宜兴法院作出的行为保全裁定系生效法律文书，本次股东大会根据生效裁定将鑫腾华公司20%股份的表决权排除在外，并无不当。

　　值得提的是本案是一种行为保全而被财产保全，至于财产保全能不能成为表决权排除的理由，笔者认为同样可以。

　　股东除名、分红权限制

　　由于司法解释的明确规定对于瑕疵出资股东，可以在分红权以及优先认购权等进行限制，甚至是进行股东除名。因此在这些方面法院会较为认可，但也有个别法院不认可。

　　泰州市中级人民法院

　　(2017)苏12民终1020号

　　一审法院认为：

　　股东除名制度系针对未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东所设定的，未履行出资义务系违反股东基本义务，因未履行出资义务而被公司股东会除名的决议，对该股东应当适用表决权排除，如在此情形下不适用表决权排除，当该股东居于绝对控股地位时，除名决议几乎不可能通过，这将直接导致公司除名制度的规定虚置，且从股东除名的性质来看，其具有单方性与强制性的特征，作为一种单方变动法律关系的形成权，是不以考虑被除名股东的意思为前提的。

　　二审法院认为：

　　股东除名权是公司消除不履行义务的股东对公司及其他股东所产生的不利影响而享有的一种法定权利。是否对不履行义务的股东除名，不以征求被除名股东的意思为前提和基础。

　　福建省厦门市中级人民法院

　　(2015)厦民终字第3441号

　　法院认为：

　　因股东未履行出资义务而被公司股东会除名的决议，可以适用表决权排除，被除名股东对该股东会决议没有表决权。股东表决权例外规则最主要的功能是防止大股东滥用资本多数决损害公司和小股东利益。按法律规定和章程约定履行出资义务是股东最基本的义务，只有在出资的基础上才有股东权。根据公司契约理论，有限公司是股东之间达成契约的成果。如果股东长时间未履行出资义务，构成对其他股东的根本违约，违约方对是否解除其股东资格无选择权。

　　基于公司契约和根本违约的理论，在因股东未出资而形成的股东除名决议中，只有守约股东有表决权，违约股东没有表决权。

　　信阳市中级人民法院

　　(2018)豫15民终2446号

　　一审法院认为：

　　股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，这是基本原则。但在特定情形下，当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别的利害关系时，防止大股东滥用资本多数决规则，损害公司利益和小股东利益，该股东不得就其持有的股份行使表决权，其所持股权对应的表决权应被排除在外，这是公司法中的表决权排除或表决权回避。未履行或全面履行出资义务的股东被限制股东权利可适用表决权排除。

　　二审法院认为：

　　对于公司股东表决权的限制，源于公司法中的股东表决权排除制度。股东表决权排除，也称股东表决权回避，是指当某股东与股东大会讨论的决议事项具有利益冲突关系时，该股东或其代理人不得就其所持股份行使表决权，也不得代理其他股东行使表决权的制度。股东表决权排除，例外的排除具有利益冲突关系的股东的表决权，以避免股东滥用表决权和资本多数决而损害公司和其他股东利益。

　　A持有公司股份为40%，并未占公司股份的多数，而认为A表决应该回避的另外11名股东共持有公司60%股份，系相对多数。股东会的表决，赞成票48.68%，弃权票11.32%，反对票40%，将姚竹清的表决不计入有效表决权票，损害了姚竹清作为信阳华珍矿业公司股东的权益，既违背信阳华珍矿业公司的公司章程规定，也违反法律规定。

　　再次，股东表决权排除制度的核心是其适用范围的界定，即对于公司股东大会的哪些决议事项，应当对某股东的表决权行使进行限制。股东表决权排除的适用范围通常有以下几种：1关联交易;2限制股东权利;3免除股东义务或责任;4追究股东责任;5股东董事、股东监事薪酬的决定;6其他与股东具有利益冲突关系的表决事项。结合公司法和公司法司法解释关于股东表决权排除规定，仅限于公司为股东提供担保时，被担保股东的表决权排除;公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，未出资、抽逃出资股东的表决权排除。排除股东的表决权必须基于法律的明确规定，不能随意对法律进行扩大解释，法律并未规定排除股东表决权的情形，则不能排除股东的表决权。

　　二审法院同样是认可表决权回避制度的，但是有一个前提是大股东侵害小股东的利益，本案中大股东持股仅40%，而反对方合起来的股权有60%，偏重一方的同时会损害另一方的利益，从相对正义公平的角度来说，也算有一定的道理。

　　支付借款利息

　　这个比较好理解，关联性和利害关系也比较明显。

　　金华市中级人民法院

　　(2016)浙07民终2331号

　　法院认为：

　　股东表决权排除(又称表决权回避)规则，即当某一股东与股东大会讨论表决的事项有特别利害关系时，该股东不得就其持有的股份行使表决权。《公司法》第十六条规定了公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会决议，该股东或该受实际控制人控制的股东不得参与表决。虽然除上述规定以外，公司法没有再明确规定其他的表决权排除情形，但并不意味着法律法规未规定的情形就不能适用股东表决权排除规则，如果出现大股东滥用资本多数决规则损害公司利益和少数股东的利益的，仍应适用该规则。涉案股东会第(四)项决议表决的事项为公司向股东及股东的实际控制人支付利息的事项，该事项与相关股东存在利害关系，在表决中排除利害股东的表决权，是符合法律规定的。

　　对股东的撤诉

　　这是个很有意思的观点，但细想一下也不难，因为撤诉不等于放弃追究股东责任、免除股东义务债务，相反，撤诉很可能是公司和股东达成了某些协议而撤诉。

　　浙江省温州市中级人民法院

　　(2020)浙03民终1185号

　　原告认为被告公司召开股东会决议免除了债务人A公司的债务，而做出该决议的其他股东也是该债务人的关联股东，应该回避表决。

　　被告抗辩，其实原告也是债务人A公司的股东之一。本案A公司的债务通过股权转让解决了。

　　其他类型的案例由于借鉴意义不大，笔者在此不赘。

　　表决权回避制度的坑太多了，因为现实的社会经济活动就是这么复杂，立法也颇为谨慎。

　　表决权回避制度的利与弊，的确是需要时间来总结，还有一段很长的路要走。