龙驹奶酒案点评：商业标识权利边界的划分应当以区分不同层次的商标权保护范围为出发点

　　【原载于中国知识产权报】

　　关于商标权的保护范围尤其是商标近似、商品类似以及混淆性判断等历来属于仁者见仁的问题，却也是商标侵权纠纷司法认定中必须予以面对并解决的核心问题。就本案来说，两审判决均将侵权与否的认定划分为商品是否相同或类似、商标是否近似、是否存在混淆可能性三个子问题，且两审判决在认定商品是否相同或类似这一问题上并无本质区别。

　　问题的争议在于：本案中商标是否近似以及是否存在混淆可能性?这两个问题看似独立，其实存在某种实质性关联，尤其是在目前的司法实践中多数观点认为在判断商标近似与否时也应当引入混淆可能性这个标准。事实上在本案中，二审法院在判定商标近似与否这个问题时，同样重申了“仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成近似商标”这一判定方法，事实上这也是二审判决在经比对得出两商标“从整体视觉效果上看明显不同”但却未因此而直接认定两商标不构成近似的关键原因。一般来说，两商标构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。

　　当两商标构成要素整体上不近似但部分甚或主要部分构成要素近似时，判定商标近似与否时应当充分考量据以提起诉请的商标的实际保护范围和被诉商标因特定情况而实际使用并因此形成的市场格局等状况，其中主张权利的商标的保护范围的确定是先决性的问题，是准确划分商业标识权利边界的前提和基础。

　　最高人民法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出：“正确把握商标权的专用权属性，合理界定权利范围，既确保合理利用商标资源，又维护公平竞争。”《意见》虽未明确提出“商标权保护范围的层次性”这一概念，但其提及的“商标专用权核心领域的保护”与“合理划定商标权的排斥范围”事实上与我们对商标权保护范围的层次性划分殊途同归。

　　从《商标法》等法律法规的规定尤其是《商标法》第五十七条来看，我们可以将商标权的保护范围划分为基本权利范围和延伸权利范围两个层次。其中，以“相同商品和相同商标”为要素限定的保护范围属于基本权利范围，这一权利范围的边界是固定的，也是每一个注册商标专用权人平等享有的不受司法自由裁量权约束的“领地”，除非被控行为人有正当合理使用之情形，否则只要被控行为落入该边界，则一概认定侵权成立;就延伸权利范围来说，其主要由“商品相同/类似、商标相同/近似”为要素进行限定且不包括“双相同”情形，这一权利范围的边界是动态存在的，其变化主要取决于该商标的显著性、知名度、被诉商标的实际使用状况尤其是主观状态和使用历史、相关公众的认知能力等因素，属于司法自由裁量权的认定范围。从注册商标专用权人的角度出发，其选择使用的商标的显著性越强、市场知名度越高，该商标的延伸权利范围在某种程度便可得以“继续延伸”或者“强化”，也更有利于司法实践最大限度的划清商业标识之间的边界。

　　本案中，一方面商标权人未实际使用注册商标的“不作为”弱化了其注册商标专用权的延伸保护范围，另一方面被控行为人因其在先、诚信且长期使用涉案商业标识所形成的稳定的市场格局则进一步限缩了注册商标专用权的延伸保护范围，这是二审判决改判的根本原因，也是值得更多权利人惊醒注意的。某种程度上讲，注册商标专用权的保护范围也是需要“跑马圈地”主动而为的，切莫白了商标证、空悲切!