竞业限制，一个稍不注意就逾越的“雷池”

　　什么是竞业限制?简单来说就是指用人单位和知悉本单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者在终止或解除劳动合同后，一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

　　竞业限制在目前社会上运用的非常多，正是经济发展的同时，大家也更注重商业秘密和知识产权的保护。究其根源，竞业限制起源于《公司法》竞业禁止制度，其目的是为了防止公司的董事、经理等利用其特殊地位损害公司的利益。《中华人民共和国劳动合同法》第23条、24条对此有所规定，后《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》又就一些问题进行了分析，笔者就竞业限制的问题进行了总结，希望劳动者与用人单位都能够重视竞业限制，且尽量避免其风险。

　　第一，竞业限制义务是否适用于在职期间的普通劳动者。

　　《劳动合同法》第24条明确规定了竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。其中高级管理人员是指公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员;高级技术人员则包括高级研究开发人员、技术人员、关键岗位的技术工人等容易接触到商业秘密的人员;而对于负有保密义务的人，就使得普通的劳动者也有可能需要根据合同约定履行竞业限制义务，但前提是该劳动者是知悉用人单位的商业秘密，负有保密义务。劳动者在职期间的竞业限制义务并非不允许当事人约定排除，劳动合同约定排除此类义务的是可以的。

　　第二，未约定经济补偿金的离职竞业限制条款的效力。

　　《劳动合同法》第23条规定，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。首先，如果竞业限制条款未约定经济补偿金或明确约定不给予经济补偿金，显然将使劳动者的权益难以得到保护，不符合《劳动合同法》的规范目的。其次，尽管经济补偿金的给付具有"强制性"，但此种强制性与《合同法》第52条第5项或《劳动合同法》第26条所规定的"强制性规定"中的强制性有所不同。经济补偿金的强制性，是指在约定离职竞业限制的前提下，必须同时给付经济补偿金。只要当事人不约定竞业限制，经济补偿金即非必须。换言之，当事人可以通过不订立竞业限制条款的方式排除经济补偿金的约定，这与强制性规定不允许当事人约定排除显然不同。最后，从逻辑理论上来说，如果对劳动者不发生效力，即对用人单位可能发生效力也可能不发生效力。如果对用人单位发生效力，则会导致用人单位一方面要受到竞业限制条款中的经济补偿金义务的约束(未约定经济补偿金的通过合同补充予以确定)，另一方面用人单位又无合同上的权利。这显然不是一个正常的法秩序。如果对用人单位不发生效力，还要对劳动者的经济补偿条款约束，也是不合逻辑的。所以未约定经济补偿金的离职竞业限制协议是有效的。

　　第三，未约定经济补偿金的离职竞业限制条款有效，具体情况怎么处理?

　　这要分多种情况，第一种情况：未约定违约金，用人单位未实际支付，劳动者依约履行了竞业限制，劳动者可以向法院请求用人单位支付经济补偿金;第二种情况：未约定经济补偿金，但用人单位实际上按照本条司法解释所规定的平均工资的30%或以上标准按月支付经济补偿金，用人单位是可以请求劳动者履行竞业限制义务，或者请求劳动者承担违反竞业限制义务的违约责任;第三种情况：未约定经济补偿金或者约定了违约金，用人单位也未实际支付，劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务，用人单位可以请求劳动者承担违约责任的，并可同时请求劳动者继续履行竞业限制义务。此时要注意的是，有人会认为是用人单位违约在先，没有支付经济补偿金，所以拥有先履行抗辩权，此时要注意，这里是不适合适用先履行抗辩权的，首先，虽然此种竞业限制条款有效的逻辑结论是当事人享有履行抗辩权，但是竞业限制义务自身特征不宜适用。竞业限制义务是一种不作为义务，劳动者以履行抗辩权为理由而拒绝履行竞业限制义务的后果即劳动者有权利用其掌握的前用人单位的商业秘密或从事竞业活动，劳动者一旦利用该商业秘密，往往具有不可挽回性，在不少情形下，会造成用人单位商业秘密的完全公开化。其次，劳动者可以依据本司法解释第8条的规定，在用人单位3个月未支付经济补偿金的，行使解除权解除竞业限制条款，从而实现其从竞业限制条款中解脱的目的，由于解除前的经济补偿金请求权并不受影响，所以3个月的期限对劳动者而言并非过重负担。

　　第四，经济补偿金是多少，怎么计算?

　　根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第6条规定当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。同时司法解释还特别规定月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。以上的月工资应包括基本工资、生活补贴、津贴、奖金、加班费等各项收入。

　　笔者主要针对的是离职竞业限制协议所产生的几个问题进行的论述，至于在职期间以及约定了经济补偿金的情况，可以参照以上的论述进行推断，便在此不做过多解释。竞业限制协议或竞业限制条款是目前大多数劳动者在入职时就需要签署的，大势所趋，无法避免，因此，尤其对于劳动者来说更要慎重对待，了解其风险，从而防止和避免其不利后果的发生。