建设工程施工合同无效的具体情形有哪些?

2020/10/12 23:23:14 查看1162次 来源:陶永昌律师

  根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定,有下列情形之一的,建设工程施工合同无效:

  (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的

  《建筑法》第26条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”建筑活动事关人民的生命和财产安全,国家对承包人的资格有特殊要求并实行特许经营制度,是完全必要的。原建设部《建筑企业资质管理规定》第5条规定:“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业,可以对工程实行施工总的工程全部自行施工,也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应企业,可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以

  资质的企业,可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干等级。建筑业企业资质等级标准由国务院建设行政主管部门建筑工程既有大小之分,也有复杂简单之别。一般情况下,施工合同承包人是指上述企业,但在特殊情况下,具备一定条件的公民个人也可以是适格承包人。《建筑法》第83条第3款规定:“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。“所谓具备一定条件,可理解为是指具有诸如《村镇建筑工匠资格证书》或建造师资格证,具有一定的建筑知识和技能的人;所谓低层住宅,可以理解为二层或二层以下的民用建筑。

  (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的

  “实际施工人”这一称谓出自最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。“施工人”概括了建设工程施工合同的所有施工主体,包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。”司法解释中所称的“实际施工人”显然与合法的承包主体不同,“在概念的内涵上不应当与总承包人分包人概念重复……是指无效合同的承包人,如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。依本条司法解释,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义订立的合同固然无效,那么,同样具有建筑资质证书的企业以其他建筑施工企业的名义与发包人订立合同,该合同是否有效?实践中,人们通俗地将使用具有资质的建筑施工企业的资质证书、营业执照并以该企业的名义承揽工程及履行合同的行为称为挂靠(挂靠的有关问题,参见本书第八章),而挂靠者既有自然人,也有法人或其他经济组织。显然,本条司法解释实际上是根据《建筑法》第26条而制定的,对照《建筑法》第26条第2款,我们不难得出同样具有建筑资质证书的企业以其他建筑施工企业的名义与发包人订立合同亦应为无效合同的结论。由此可见,本条司法解释的核心在于,凡违反《建筑法》第26条第2款规定而与发包人订立的合同,均为无效合同。

  (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

  招标投标制度具有强制性,这是必须进行招标的工程未经招标而订立的合同无效的法理基础。《招标投标法》第3条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。”

  根据《招标投标法》的授权并经国务院批准,国家发改委于2005年5月发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,进一步明确了必须进行招标的工程建设项目的范围和规模标准不过,《工程建设项目招标范围和规模标准规定》授权各省、自治区、直辖市人民政府在不缩小上述必须进行招标的范围的情况下,可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准。故认定某工程项目是否必须进行招投标,必要时还应了解项目所在地省级人民政府的有关规定至于招标的方式,《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第9条规定:“依法必须进行招标的项目,全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的,应当公开招标。”


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