前有“百度烤肉”，后有“今日油条”

　　“今日头条”起诉“今日油条”的新闻引起了网友的极大关注，笔者不禁联想到了数年前颇为常见的“百度烤肉”餐厅，据说高峰时存在400多家加盟店——有一次真的在街头遇到一家，看着店招上毫不隐讳的“百度”二字，一度陷入沉思和迷惑。

　　早在2013年，百度便起诉深圳亿百度餐饮等被告侵害商标权，共计索赔1100余万，直到2019年11月此案最终二审宣判【(2019)粤民终1615号案】，认定各被告侵害百度商标权，共计判赔350万元。

　　乍一看，如今“今日油条”与当年“百度烤肉”可谓如出一辙，最大的不同可能就是当事人的主观意图——据媒体报道，“今日油条”老板称自己是“今日头条”的忠实用户，在这位老板看来，他使用高仿店招或许真的只是一种表达自己热爱和致敬“头条”的方式，而非庸俗的“傍大牌”——衷心希望张一鸣能够相信他。

　　具体哪个字不能用?

　　据称，“今日油条”员工在回应被字节跳动起诉时反问“具体哪个字不能用?”这一反问可能多少代表了公众对商标保护制度的主要疑惑。

　　在“今日头条”这款APP面世之前，这四个字仅是“今天的头条新闻”这一陈述的缩略语，属于通用词汇而无任何其他意思，因此所有媒体都可以任意使用。但当字节跳动公司经过大量的资源投入和长期的市场经营之后，如今我们提起“今日头条”四个字，相信绝大多数网民就会首先联想到这款提供新闻资讯的APP——此时，“今日头条”四字在最初的文义之外，在公众心中便有了全新的特定含义。

　　对经营者来说，类似具有特定指示作用的字号、标识便成为了连接消费者与特定商品的最佳捷径，最显而易见的好处就是当消费者有了类似需求后，几乎总是会首先选择自己最为熟知的那些产品或服务——古已有之的“老字号”“金字招牌”等朴素的经商概念，与现代商标意识并无二致。

　　于是，现代商标制度便创设了“商标专用权”这一法律概念，从而追求对上述字号、标识进行严格、彻底的保护——除法定情形之外，任何未经商标注册人许可的使用，均为侵权——一来假冒他人商标被视为某种形式的盗窃被严厉惩罚，二来商人们也能够安心的诚信经营。当然，与此同时商标法也通过设立商标异议、无效宣告等多项程序，以尽可能平衡商标保护与专用权滥用之间的矛盾。

　　无论油条的名字还是餐厅店招风格都有近乎无限种选择，但”今日油条“却偏偏选择了与”今日头条“最为相似的一种——所以这位油条老板决策时的主观意图其实并不重要，重要的是他的选择确实吸引了千万人的注意。

　　一个店招或侵犯三个商标

　　经过检索，除整体商标外，字节跳动还持有“头条”字样的图案及“今日头条”四字文字商标——在几个关键大类中，上述多个商标均处于有效状态。

　　本案中，争议双方分别属于互联网信息、广告行业和餐饮行业，因此并不涉及相同或近似商品上的商标纠纷。而要想在不相同或者不相类似商品上实现对自己商标权的保护，则须引用《商标法》第十三条、十四条关于驰名商标认定的规定。

　　而本案更为微妙之处在于，原告字节跳动同时拥有争议标识的至少三个不同商标(图案、文字及两者整体)，红色的”头条“图样和”今日头条“四个文字分别是原告APP的图标及名称，笔者认为，无论从公众的知晓程度还是商标使用的持续时间，抑或原告的宣传投入，相对于整体的图案+文字商标，两个独立部分商标更有可能被认定为驰名商标。

　　在(2019)粤民终1615号案中，原告百度公司便从“百度”商标的持续使用时间、相关宣传及相关公众对该商标的知晓程度、作为驰名商标受保护的记录等角度举证，最终被法院认定为驰名商标。

　　可见，字节跳动掌握着非常充分的主动权，只要不是仅以整体商标主张保护，大概率能够实现禁止被告继续使用现有标识的目的。如此看来，本案纠纷在《商标法》范围内完全可以得到解决，原告能够得到充分的救济。

　　或无法适用《反不正当竞争法》

　　除被告店招涉嫌商标纠纷外，本案的另一纠纷在于被告河南今日油条餐饮管理有限公司的字号使用上是否存在《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为，那本案纠纷情形可否适用《反不正当竞争法》呢?

　　首先，《商标法》第五十八条规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

　　被告企业字号中最为可疑的“今日油条”显然并不符合上述两种情形，因此原告无法基于其商标专用权引用这一法条进一步谋求适用《反不正当竞争法》再次主张权利。

　　然后，原告能否直接基于《反不正当竞争法》主张权利呢?

　　与本案纠纷最为接近的是《反不正当竞争法》第六条前两款：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)。

　　第一款所涉及的保护客体为商品名称、包装、装潢等非商标性的商品标识，如此规定的用意正是为了与《商标法》形成对商业权利保护的互补——在商标之外，对那些具有经济价值的非商标性标识，通过这一款进行兜底保护，即两种保护只能二选一——在权利人能够通过《商标法》实现充分救济的情况下，便失去了《反不正当竞争法》中的请求权基础。

　　第二款所涉及的保护客体为他人有一定影响的企业名称、字号等，值得注意的是，此款规定并未使用”近似“用语，因此该款只能理解为：法律仅禁止擅自使用与他人有一定影响的企业名称、字号完全相同的名称，而并未禁止使用近似的名称、字号。

　　必须注意，第六条对各种混淆行为的认定其实有一个非常重要的前提，那就是”引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系“，这一前提意味着，即使被告确实存在相关混淆行为，依然能够以不会引人产生误认作为抗辩，则原告必须进一步举证——在这样一个毫无客观标准可依的纠纷地带，无论如何举证，都要进行大量的论证说理，最终裁判也几乎仰赖法官的自由裁量。

　　本案的店招侵权中，原告完全可以基于《商标法》得到充分救济;而在字号纠纷中，虽然”今日油条“整体难免引人联想，但与”今日头条“毕竟尚不完全相同，因此原告极难基于上述第二款规定主张权利。

　　最后，也是更为根本的一点，《反不正当竞争法》是竞争法，意味着只有在纠纷双方存在竞争关系的情况下，方有权提起诉讼。从已有案例也能发现，法院审理相关纠纷的第一步就是要审查双方是否存在竞争关系。

　　本案中，无论如何举证，字节跳动的经营范围都不太可能与被告所在的餐饮存在交集，因此在《反不正当竞争法》视角下，双方也就不存在实际的竞争关系，自然无从主张权利。

　　但在(2019)粤民终1615号案中，原、被告双方亦无直接或间接的竞争关系，但两审法院均认定被告使用”亿百度“字号构成对百度公司的不正当竞争，遗憾的是判决中并未对此详细论证，为本案最大瑕疵。

　　笔者认为，首先被告”亿百度“字号中完全包含了原告的”百度“字号，完全符合第六条所约束的情形;其次被告也自认其最初以“百度”为字号，就是为了“跟百度网站齐名”。

　　除上述两点表面原因之外，最根本的原因在于百度极高的知名度，客观来讲确实会造成公众误认为被告与百度存在关联——而在该案审理期间，百度也确实推出过”百度外卖“这一餐饮业务。

　　因此，从某种角度来说，品牌知名度越高，便越有可能得到《反不正当竞争法》的保护。

　　裁判文书：①(2019)粤民终1615号深圳市亿百度餐饮管理有限公司、孙璐明侵害商标权纠纷二审民事判决书