建设工程施工合同无效的核心问题研究

　　一、建设工程施工合同无效的情形

　　《合同法》第52条从原则上规定了合同无效的情形，但是在涉及具体的合同时，仍要根据相关的法律、行政法规认定合同的效力。建设工程技术专业性强、工期长、涉及主体多、法律关系复杂，而且大多关系社会公共利益和公共安全，所以国家对该领域有诸多的限制。

　　(一)根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，施工合同无效的情形为：

　　1、承包人未取得建筑施工企业资质;

　　2、承包人超越资质等级的;

　　3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

　　4、建设工程必须进行招标而未招标;

　　5、建设工程中标无效的而签订的施工合同无效;

　　(1)招标代理机构泄密、招投标人串通影响中标结果的;(2)泄露招投标活动有关秘密影响中标结果的;(3)串通投标;(4)骗取中标;(5)招标人就依法必须进行招标的项目违规谈判影响中标结果的;(6)招标人在中标候选之外确定中标人的责任。

　　6、承包人非法转包签订的施工合同无效。

　　(1)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

　　(2)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

　　(3)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设置项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的;

　　(4)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购有其它单位或个人实施的;

　　(5)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款;

　　(6)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

　　(7)法律法规规定的其他转包行为。

　　7、承包人违法分包签订的合同无效。

　　(1)施工单位将工程分包给个人的;

　　(2)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;

　　(3)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;

　　(4)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;

　　(5)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

　　(6)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;

　　(7)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;

　　(8)法律法规规定的其他违法分包行为。

　　(二)北京高院、江苏省高院、浙江省高院、安徽省高院等在审判实践中认定合同无效的情形

　　8、未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，施工合同无效。

　　(三)江苏省高院在审判实践中认定合同无效的情形

　　9、中标合同约定工程价款低于成本价的合同无效。

　　二、施工合同无效后的处理

　　根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款;若建设工程经竣工验收不合格，承包人不可以请求参照合同约定支付工程价款。但是在实践中，却要分别不同的情形进行处理：

　　(一)建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的处理

　　建设工程施工合同在尚未履行前被确认无效的，双方当事人均不能再继续履行。此时，无效建设工程施工合同便按照缔约过失来处理，即由有过错的一方赔偿另一方因合同无效而造成的损失，双方均有过错的，依照过错大小承担相应的责任，已获得财产的一方应当返还给另一方。

　　(二)建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认无效的处理

　　首先，应当立即停止履行。 其次，若已完成部分工程质量经验收合格，发包人应参照合同约定对已完工程价款进行结算;若已完成部分工程质量经验收不合格且无法修复，则应该拆除已完工程，施工方应该向建设方返还已支付的工程款。 最后，有过错的一方应当赔偿对方在准备签订、履行合同支出的费用和签订以及履行合同过程中支出的费用，包括直接费用和间接费用;双方都有过错的，按过错大小各自承担相应赔偿责任。

　　(三)建设工程施工合同已经履行完毕后被确认无效的处理

　　首先，建设工程经竣工验收合格的，建设方应该参照合同约定支付施工方工程价款;其次，建设工程竣工验收不合格但修复后验收合格的，建设方应该参照合同约定支付施工方工程价款;最后，建设工程竣工验收不合格且修复后验收不合格的，建设方不支付施工方工程款，对此损失由施工方自行承担。同时按照双方的过错及过错大小分担包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用，如拆除质量不合格的建筑物的费用、工程延期费用、材料费等。

　　三、如何参照合同结算

　　合同约定的工程结算标准是签约当时各方当事人自愿协商确定的，体现的是签约各方的真实意思，合同无效，但工程确已完工且质量合格，从平衡各方利益考虑，应遵循双方有关工程造价结算的意思表示，确立合同无效并不影响工程价款结算标准约定的原则。

　　《最高院施工合同司法解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，从文义上理解，如果合同无效但工程验收合格，只有承包人才可以请求参照合同约定支付工程价款，但是依据诚信、对等、公平原则，也应该允许发包人主张以合同约定价格支付工程款。这也符合法理上关于合同无效原则上不能获得超过合同有效的利益，即信赖利益不能超过履行利益的规定。

　　那么，该工程价款包括哪些呢?《最高院施工合同司法解释》第2条实际上是对合同无效的情况下所实际发生的合格建筑工程予以合理规范与控制，对由此所产生的社会关系予以合理的解决与疏导。建设工程施工合同无效情况下的折价补偿范围应为建设工程的整体价值，即建设工程的完整造价，应包括直接费、间接费、税金和利润。同时根据《最高院施工合同司法解释》第4条规定，应收缴承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。

　　四、关于工程款利息

　　无效施工合同中，发包人是否应当支付承包人工程款利息以及支付利息的起算点等问题，没有明确的法律规定，在司法实践中也存在很大的争议。

　　最高院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中分析认为发包人支付欠付工程款利息的性质是法定孳息，所谓法定孳息，即根据双方之间的法律关系而可获得的相应收益，至于双方之间的法律关系的效力在所不问，故只要建设工程施工合同法律关系存在，即使施工合同无效，工程款的付款时间一旦明确，则产生相应的法定孳息，拖欠方应支付相应对价。

　　那么无效施工合同中，工程款利息应从何时开始起算呢?根据对《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的理解，无效施工合同的工程款利息从应付工程价款之日起计付。根据上述分析，在无效施工合同中，自建设工程竣工验收合格之日，工程款付款条件成就，即发包人应支付承包人工程款及工程款利息;但是一般建设工程竣工验收合格后，施工方和建设方均会对工程进行整体的结算，只有在结算后，双方才能确定具体的应付款数额，在建设工程竣工验收时，并不能清楚的确定工程款数额，所以具体的应付款节点，应以承包人的主张之日为起算点，若承包人无法证明曾在“建设工程验收合格”后提出应付款主张的，可自起诉时开始计付工程款逾期付款利息。

　　那么合同无效的情况下，工程款利息的计付标准应该如何确定呢?施工合同无效的情况下，合同中约定的利息计付标准不受法律保护，视为没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但是建设方和施工方在工程竣工验收合格后达成了结算协议，应认为该结算协议是双方之间既存债权债务关系的结算和清理，属有效合同，应按照结算协议约定的利率计息。

　　五、关于履约保证金的利息

　　无效施工合同中，关于发包人是否应当支付承包人履约保证金利息以及支付利息的起算点等问题，没有明确的法律规定，在司法实践中也存在很大的争议。

　　根据《中华人民共和国合同法》第58条规定，发包人应返还承包人的履约保证金，发包人基于自始无效的合同取得了履约保证金，其应于取得履约保证金之日予以退还，故履约保证金利息也应自其取得履约保证金之日起开始计算。但是该分析是我们结合相关法律、司法解释及部分司法实践作出的判断，法院是否支持取决于法官的理论水平和具体认识。

　　六、关于违约金

　　因为无效合同，故发包人与承包人约定的违约金条款也应为无效条款，但是若无效合同所涉工程确实存在工期延误或质量瑕疵的事实，基于公平原则和诚实信用原则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，若工程价款参照《施工总承包合同》进行结算，其工程质量不仅要合格，工期也应当在双方约定的合理工期内。所以如果发生了工期延误的情形，且承包人不能举证存在工期顺延的情形，则发包人可以基于公平原则要求承包人承担其因工期延误造成的实际损失，而不能基于合同约定的违约责任向承包人进行索赔。

　　七、关于工程价款优先受偿权。

　　法律没有规定施工合同无效的情况下，承包人是否享有工程价款优先受偿权。在司法实践中，关于施工合同无效，承包是否享有工程价款优先受偿权也存在争议。我们认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持，而建设工程价款优先受偿权作为保障和依附工程价款而存在，在合同无效同样的前提下，确认工程价款的有效性而否认工程价款优先权的有效性，无疑是违背了法理和立法宗旨，同时从稳定社会和公平角度出发，承包人也应享有工程价款优先受偿权，故承包人应享有工程价款优先受偿权。

　　关于建设工程价款优先受偿权的起算点。对施工过程中工程停工，法律未对承包人享有的优先受偿权的起算点进行明确规定，在司法实践中，存在按照“停工之日”“合同约定竣工之日”“合同解除之日”“工程款确定之日”作为工程价款优先受偿权的起算点。承包人可根据《浙江省高级人民法院执行局中处理建设工程优先受偿权有关问题的解答》规定，请求法院以停工日期为工程价款优先受偿权的起算点;亦可根据最高人民法院《2011年全国民事审判工作纪要》规定，请求法院以合同解除之日作为工程价款优先受偿权的起算点。但由于司法实践中对该问题存在争议，最终以法院的认定结果为准。

　　关于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，因此承包人享有的优先受偿权的范围仅为实际支出的工程价款及利润，不包括违约金、停工窝工损失、履约保证金。

　　关于建设工程价款优先受偿权的行使方式。法律未明确规定优先受偿权的行使方式，《2012浙江省高级人民法院执行中处理建设工程优先受偿权有关问题的解答》确定了建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。司法实践中，法院一般认定提起诉讼、仲裁为行使工程价款优先受偿权的方式，其他方式存在争议，因此承包人应以诉讼方式行使工程价款优先受偿权。