劳动法上的缔约过失责任研究

　　Offer或称offer letter，也就是我们通常所说的录用通知或者聘用邀请函，实践中，公司在确定了录用对象后，普遍会向应聘者发送offer，不过有些单位在发送offer后，经过了应聘者的确认，后来却因种种原因不予录用。此时，由于应聘者往往在收到offer后就从原单位离职了，并且为入职新单位作了充分准备，而新公司又不予录用，导致应聘者处于失业状态，由此产生了纠纷，将用人单位诉至法院，要求承担缔约过失责任。笔者通过一则案例对相关法律问题进行分析。

　　一、简要案情[1]

　　被告绿地城市投资集团郑州建设发展有限公司对原告陈志风进行了多次面试之后，于2019年9月9日向原告发送了offer(聘用意向确认书)，聘用意向书确认书内容为“初始职位为项目副总，首次劳动合同期限为三年，转正后基本年薪税前400000元……办理入职手续的日期为2019年9月12日前。逾期不办理入职手续的，本确认书失效”。后原告对offer进行了确认，被告于2019年9月11日晚上以“公司岗位取消”为由通知原告不用入职。

　　法院认定：在整个招聘过程中，被告与原告直接进行联系，通知原告招聘进度及各项信息，讨论离职进度和工资发放标准并在其后发出了聘用意向确认书，被告以其行为使原告确信已经被被告公司录用、劳动合同将会达成。根据双方2019年9月6号的聊天记录，原告意思表示为接到正式的offer后会办理辞职手续并尽快去被告公司报道，被告公司于2019年9月9日向原告发出招聘意向书，应能预料到原告会办理离职手续，但直到2019年9月11日晚上被告才通知原告岗位取消的情况，此时原告已应被告公司要求在原单位办理离职手续，损害结果已经产生。综上，被告公司在合同订立过程中违背诚实信用原则中断缔约，给原告造成损失，符合缔约过失责任的构成要件，应当承担损害赔偿责任。本院认为，缔约过失造成的损失是一种信赖利益的损失，对这种损失的赔偿应以合同成立的可得利益为限，故原告的损失应为32000元。最终法院判决支持了原告的诉讼请求。

　　二、对本案的法律分析

　　1、本案是否属于劳动争议纠纷?

　　《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”因此，用工是劳动关系建立的唯一标准。在本案中，被告仅向原告发了offer，双方未签订劳动合同，也未实际用工，所以劳动关系尚未建立，因此，本案不属于劳动争议纠纷，不适用劳动仲裁前置规则。

　　既然本案不是劳动纠纷那么本案是何种性质的纠纷呢?答案是缔约过失责任纠纷。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的先合同义务，而致另一方的信赖利益受到损失，并应承担损害赔偿责任。我国《劳动合同法》仅规定了劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。而对因一方或双方的过错而使劳动合同不能成立并造成他方损失的，有过错的一方应否承担赔偿责任，《劳动合同法》中没有相关规定。我国《合同法》对缔约过失责任则作了较为全面的规定，《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”在新颁布的《民法典》第五百条对此作出了规定，相对于《合同法》的规定没有大的变化。本案的焦点问题是，被告对原告面试之后给原告发送了offer，而offer经原告确认之后就已经发生了法律效力，并且原告已经从上家单位离职，为入职做好了准备，之后被告又因公司岗位取消对原告不予录用，这显然是不合理的，给原告造成了损失。所以被告的行为就属于上述规定的有违诚实信用原则的缔约过失行为，根据《合同法》的规定应承担相应的赔偿责任。

　　2、关于offer的性质

　　Offer的法律性质是什么，它是否具有合同的效力呢?对此问题，司法实践中争议较大。本案中，被告发出的offer上面载明了薪酬、试用期等具体确定的内容，并表明在一定期限内经对方表示接受，offer即发生效力。因此，该录用通知书的性质实际上是一种要约，根据《合同法》的规定，要约是指希望和他人订立合同的意思表示，要约到达受要约人时生效，承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺生效时合同成立。本案中被告的offer是向原告发出的要约，目的是希望与其订立正式的劳动合同。录用通知书这一要约经原告承诺后即成立，具有劳动关系预约合同的性质，具有独立的法律效力。预约合同是当事人为将来订立正式劳动合同所做的约定，预约合同是司法实践中形成的一种合同形式，在《合同法》中没有明确规定，但是《民法典》第四百九十五条对预约合同作出了规定，预约合同一经成立生效，即在当事人之间产生了按照预约合同约定的条款签订本约(正式劳动合同)的权利义务。

　　作为预约合同，offer对双方当事人有一定的约束力，主要体现在两方面：一是对offer中已有的明确约定，如薪酬福利、试用期条款等，当事人应直接订入正式的劳动合同;二是对offer中没有约定的条款，当事人应遵守诚实信用原则进行磋商后订立正式的劳动合同。若因不可归责于双方当事人的原因，导致劳动合同无法订立的，该预约合同可以解除;但若因当事人一方原因未能订立劳动合同，其就应承担相应的责任。

　　Offer有着独立的法律效力，在生效后成为预约合同，如果当事人一方不履行预约合同约定的义务，则应承担预约合同的违约责任。同时， offer是订立正式劳动合同的过程，如果在缔约过程中，当事人违反诚实信用的原则进行恶意磋商或者违反预约约定，不愿意签订本约，属于违反先合同义务，应当承担订立本约的缔约过失责任。因此，因一方当事人原因未签订劳动合同的行为同时构成了违约和缔约过失责任的竞合，相对方有权进行选择要求对方承担相应的责任。本案中，原告有权要求被告承担缔约过失责任。

　　3、关于赔偿标准

　　本案中，由于被告在缔约中的过失行为导致原告与上家单位解除了劳动合同后，又未能顺利与被告订立劳动合同，此行为必然给原告造成损失，被告应当承担相应的缔约过失赔偿责任。但对于赔偿标准，应以劳动者的实际损失还是信赖损失为依据，存在争议。第一种观点认为，受到损害的是当事人的信赖利益，是指合同有效且得到实际履行的情况下所应获得的全部利益，即原告与被告建立劳动关系能够获得的工资报酬。就劳动合同的缔约过失责任而言，offer中约定的报酬是合同的履行利益。因此，要使受损方的利益达到合同履行的状态，被告应当承担按照offer约定履行报酬的损失。第二种观点认为，赔偿金仅具有补偿性质，因此根据填平原则，只能根据原告在原单位的收入标准赔偿其实际损失。对此问题，司法实践中尚无统一标准，视个案的不同情况而定。法院在裁判过程中一般会综合考虑offer中承诺的工资标准、用人单位过错程度、劳动者就业条件(目前是否已经就业、原工作单位工资水平)、所应聘岗位的月工资水平(或用人单位所在地上年度职工平均工作标准)、停止工作时间、办理再就业手续等因素，由法院酌情判定，不过本案法官采取了上述第一种观点，以原告的信赖利息损失为赔偿依据。

　　三、对用人单位的建议

　　从法律意义上讲，offer只是用人单位向劳动者发出的要约，确实不是劳动合同，仅是用人单位向劳动者发出的录用意思表示，但它对用人单位而言是具有法律约束力的。只要劳动者同意并符合offer中的约束条件，用人单位就应当按照offer中承诺的内容如期与劳动者订立劳动合同，否则需要承担缔约过失责任。

　　实践中，有很多用人单位在offer发生法律效力之后，再以公司岗位取消、应聘者背景调查不合格等理由不予录用，这样处理其实是存在很大的风险的，正确的做法应该是用人单位在应聘者完全符合单位的所有要求之后再进行发送offer，然后让应聘者办理入职，与其建立劳动关系。另外一定要载明offer生效和失效的条件，以及offer的有效期，即应聘者应予承诺的期限。如果应聘者在录用通知载明的期限前未报到，录用通知失效，用人单位可另招新人。

　　招贤纳士是劳动者和用人单位建立劳动关系的过程中非常重要的一个环节，用人单位的HR们在日常工作中要对此给予足够的重视，从源头规避企业的用工风险，为企业的顺利发展保驾护航。

　　[1]详见(2020)豫0191民初2747号判决