浅谈工程居间行为的本质

　　一、 背景

　　工程行业的承发包阶段，一直十分混乱，各种围标、串标案件屡禁不绝，各种控标、陪标手法更是层出不穷。类似案件浮出水面的，不过是冰山一角。

　　随着近年经济下行以及14年开放非国有资金投资项目自主发包权限。在此背景下，施工单位想要正常承揽工程越来越来难，工程居间行为(工程中介)也随风而起，有越演越烈之势。

　　施工单位从来都舍得花钱用于所谓的“控标”、“攻关”上，而居间人恰有相关的资源可供利用，于是前期往往一拍即合。经查询案例，绝大多数的纠纷起因是因为居间人促成合同后，另一方不愿或不能支付约定的费用而引起。

　　近期笔者不同深度的参与了多个工程居间行为，对工程居间行为，产生了一些看法。故而不揣浅薄，以期抛砖引玉。

　　二、 目的

　　本文试图从工程行业居间行为的实践中探析工程居间行为的本质。

　　三、 定义

　　要对工程居间行为定义，是一个比较困难的环节，很容易引发争议。但为了本文的讨论得以继续，还是得有一个比较具象框架方可，《合同法》四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本条文的关键词：报告机会、提供媒介。

　　在工程居间行为中，包括报告机会、提供媒介服务，但不限于此。试定义如下：

　　本文所讨论的工程居间行为，其具体表现应当是：

　　中间人利用个人的资源，引导、协助发包人与承包人签订工程施工合同，促成合同后，从中收取费用的行为。

　　1、 该行为不仅仅是提供媒介信息，还应在中间起到较为关键的作用(或者该信息本身就是关键)，即中间人对项目应当有某种程度上的控制权或建议权(1、信息时代;2、挂靠经营如此疯狂，今天得知信息的A公司，明天就可以以B公司、C公司甚至N公司的名义与发包人直接接洽。)，所以，承包人无法跳过中间人直接与发包人签约，中间人才有收取高额“中介费”、“居间费”、“信息介绍费”的基础;

　　2、 该行为的外延，要超出《合同法》第四百二十四条。

　　3、 在我们的定义中，舍弃了真正单纯的简单信息发布、传播、朋友介绍等情况。也不讨论以居间名义骗取钱财的行为(下文仍有论述)。

　　4、 本文所称的“中间人”，是提供信息、促成合同(各种方式)、收取费用的人，包括但不限于“居间(中介)”、“介绍人”、“掮客”等概念。

　　四、 工程居间行为的本质探寻

　　(一)招标代理机构的性质

　　在讨论本文所述的工程居间行为的性质之前，先看一下工程行业中，真正意义的中介(居间)服务机构，即招标代理机构。

　　《招标投标法》第13条规定，招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。

　　1、 招标代理机构是依法设立的中介组织;

　　2、 有严格资质(机构、从业人员)要求;

　　3、 可提供以下服务：发布消息、提供专业服务(编制招标文件、控制价、工作量清单、审核投标人资格、审核标书、评标等)。

　　招标人(委托人)可以选择任一招标代理机构为其提供优质的服务(包括使用其库内的合格供货商、评标专家)，无论该项目是否强制招投标，均不影响招标人选择招标代理机构为其提供中介(居间)服务。

　　即：工程居间服务，其实是有专业的、合法的招标代理机构可选。虽然该机构主要为招投标服务，但是，一样可以为自主发包的建设方服务。

　　(二)工程居间行为的特征：

　　所以，笔者认为，我们所讨论的工程居间行为，是与招投标代理机构，在法律适用上、服务内容上等，均略有不同的服务。其一般有以下特征：

　　1、 居间人一般无固定经营场所，通常也不以此为主业;

　　2、 居间人介入的原因：

　　1)发包人委托居间人寻找合适的承包人;

　　2)承包人委托居间人寻找合适的项目;

　　3)居间人自身就是项目实际控制人(可决定或影响项目发包走向的人)利益的代表;

　　3、 信息来源往往固定(如：基于某领导、某公司负责人等)，而付费对象(委托人、承包人)不特定;

　　4、 不可持续经营，或持续经营建立在原信息来源方有新项目的情况下;

　　5、 居间人对项目有较强的控制能力;

　　6、 在项目信息尚未公示前，居间人就已经知道合同重点条款，如项目范围、付款方式及造价等，并可基于上述条件寻找有意向的承包人并洽谈费用。

　　(三)居间行为的关键环节及流程

　　1、 居间人得知(控制、参与)项目信息;

　　2、 居间人一对一的寻找有意向的承包人(本行为可多次向不同的人重复);

　　3、 洽谈条件，确定适当的承包人;

　　4、 签订居间合同;

　　5、 三方会面;

　　6、 签订施工合同，居间完成。

　　经上述梳理，至少有两个关键点是与招标代理机构、正常居间服务不同的：一、居间人能在信息完全公示之前得到或控制关键信息，并将此信息向承包人披露;二、居间人可以影响项目的最终发包，至少可以保证其委托人有相对更好的签约机会，且该种影响确实发挥了作用。

　　此两点，是工程居间行为人要求高额居间费用的基础(实践中的“工程介绍费”相当高，一般按工程总造价的比例计算，3%、5%较为常见，高额的10%~20%的都有)，高额的居间费用，比一类工程的清单计价利润取费(合理利润)都高。

　　《合同法》第四百二十六条规定：居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。

　　而实践中的工程居间费用，远超“居间人的劳务合理确定”;且该费用事实上均由施工单位承担，不可能与建设单位平均负担。这也是施工单位不择手段、不顾工程质量，追求高额利润的一个原因。

　　因此，笔者认为绝大多数的工程居间行为，并非真正意义上的居间行为，只是借用了“居间”这一名词，其实质是工程居间行为人影响项目承发包并收取费用的行为(不是报告机会、提供媒介服务)。类似“内部承包协议”与挂靠经营之间的关系一样。绝大多数的“居间”不是居间，绝大多数的“内部承包”也不是内部承包。

　　五、 政策法规

　　关于工程行业的居间行为，虽无明文规定，但依然有一些相关的法律法规等，可供参照。

　　1、《关于加强建筑市场管理的暂行规定》第七条：承发包工程必须严格遵守国家政策、法规，严禁行贿受贿、索取回扣、弄虚作假。不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程“介绍费”。

　　该《暂行规定》已经被建设部、国家工商行政管理局的《建筑市场管理规定》所废止，而《建筑市场管理规定》第五条同样规定：“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受“回扣”，不得以介绍工程任务为手段收取费用。”

　　遗憾的是《建筑市场管理规定》在2011年1月26日《关于公布住房和城乡建设部规范性文件清理结果目录的公告》中也被废止了。

　　但，上述文件被废止的原因，是基于国务院规范性文件的清理，并非基于规范条文本身。

　　2、最高院1990年的《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》援引了《关于加强建筑市场管理的暂行规定》的第七条，认为索取“信息费”的行为违反该规定，且已经取得的“信息费”应予收缴。

　　该复函仍有效，只是复函中援引的《暂行规定》已经失效。但我们几乎可以得知，最高院的态度是支持建筑市场的规范化管理，且在这方面，充分尊重建设主管部门的意见。

　　3、除了上述明确涉及但失效(或效力存疑)的文件外，我们只能从其他相关法律法规中寻找一些不明确的依据，如《民法通则》、《合同法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《反不正当竞争法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建筑工程价款结算暂行办法》。

　　4、通过对上述法条的阅读、分析，我们可以得出模糊结论，即：虽然条文中没有明确限制，但主管部门对建筑行业的管理是从严管控的(虽然近年对资质管理等均逐步放开)，尤其涉及安全、质量等方面。显然不受管控的“工程居间行为”，对工程行业的良性发展，依然是弊大于利。

　　六、 浅议法院裁判观点

　　司法实践中对工程居间行为的认识也并不统一，多数是围绕着居间行为是否有效。有以下几种观点：

　　1、 否定该行为为居间行为，否定居间合同的效力。

　　2、 肯定该行为为居间行为，并认可居间合同的效力。

　　3、 肯定该行为居间行为，但法院裁判调整居间费用。

　　一言以蔽之，实践中多有争议。针对工程居间案例进行分析判断文章较多，本文不再展开。

　　笔者认为，之所以会有不同意见，一是因为法律法规司法解释中，确无明文规定。二是针对个案，鲜见直触本质的意见。即：关键信息的提前获取、披露以及对工程发包的实质影响。

　　无论是强制招投标的项目还是非强制招投标的项目，如果没有关键信息的提前获取、披露以及对工程发包的实质影响。在《建筑工程管理规定》被废止的情况下，可按《合同法》的精神认定为居间行为，受法律保护。这一点相信争议不大，我们同意市场上仍会有正常居间行为的空间。

　　反之，如果在工程居间行为中，确有关键信息的提前获取、披露或者对工程发包的实质影响，则无论是在强制招投标的项目中，还是在企业自主发包的项目中，均不应被认定为合法有效的居间行为。

　　理由：

　　1、关键信息的提前获取、披露或者对工程发包的实质影响，在强制招投标的项目中，违背招投标的公开公正公开原则，且有可能涉嫌围标串标。在非强制招投标中，也有非法获取商业信息或与内部人员串通的嫌疑。没有利益交换的情况下，几乎不可能完成以下两点。

　　2、怀疑不应入罪，但本文在讨论中，是想提供一个思路。如有机会，可针对个案深入。

　　七、 其他

　　在民商事中，法无禁止即可为。可是，我们将一个居间行为，层层分析，抽丝剥茧，必可直触其本质。

　　只是在实践，承包人迫于竞争压力，热衷追求有实力的“居间人”，对真正的居间服务，如招投标代理机构，心存戒心。但如听说某居间人是某领导、某老总的夫人、表弟、小舅子之类的，反而积极主动。

　　笔者认为，本文定义的工程居间行为，其危害远大于挂靠、转包等行为。该行为必将受控，否则，居间合同会成为合法控标的最好方式，无论是强制招标还是非强制招标的项目。