商业“加盟”到底是什么？

　　2020年6月2日，中国连锁经营协会发布“2019年中国连锁百强”名单，苏宁易购以3787.4亿的销售规模居百强榜首。经数据统计，2019年连锁百强销售规模近2.6万亿，同比增长5.2%，占社会消费品零售总额的6.3%。我们同时注意到，在中国裁判文书网上以“特许经营合同纠纷”为关键词进行搜索，可以看到2013年到2014年特许经营合同纠纷的案件数量由261件增加到1084件，而到2019年，该数据增长为5733件。作为缔造了麦当劳、肯德基商业神话的特许经营商业模式，在我国已经进入了蓬勃发展的时代。有商业的地方就有风险，特许经营合同的纠纷也随之增多。

　　一、商业特许经营是什么

　　连锁加盟在法律上一般被称为商业特许经营。商业特许经营，又俗称“特许加盟”。 实务中，经常看到以《加盟合同》、《项目合作协议》、《专柜经营协议》、《连锁经营合同》、《经销合同书》等名称命名的合同，这些合同是否是商业特许经营合同呢?需要看一下法律上对商业特许经营的规定。

　　根据国务院在2007年公布的《商业特许经营管理条例》(中华人民共和国国务院令第485号，下称“《条例》”)，商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

　　不难看出，特许经营的重点包括经营资源、统一的经营模式以及特许经营费用。根据《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》(下称“《北京高院指导意见》”，特许经营的基本特征在于：

　　(一)特许人拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源;

　　(二)被特许人根据特许人的授权在特定经营模式下使用特许人的经营资源;

　　(三)被特许人按照约定向特许人支付特许经营费用。

　　值得注意的是，不是所有的连锁经营都构成特许经营，直营连锁店归总部所有，不是独立经营，因而不属于特许经营。

　　二、商业特许经营合同的认定

　　商业特许经营合同的核心是经营资源，包含了商标权、专利权、著作权、商号权等一系列相关知识产权的许可使用，产品或原材料买卖以及经营管理等一系列复杂的法律关系，而一般商业合同可能仅就其中的一点或几点进行约定，就复杂度而言，商业特许经营合同是甚于一般商业合同的。

　　上面提到，经济活动中的与特许经营相关的合同名称种类较多，这类合同并非直接以特许经营合同的形式呈现。在司法实践中，法院会根据该合同约定的权利义务以及是否具备上述《条例》所规定的特许经营之法律特征予以认定，而不仅仅根据合同名称进行认定。

　　就法律规定而言，特许经营模式对特许人的要求相比于非特许经营模式的更为严苛，因此很多特许人在合同中明确规定“本合同不属于特许经营合同”等条款，但这并不影响对特许经营合同的认定，对此，《北京高院指导意见》第三条对此进行了明确规定。

　　此外，合同实际履行可能存在与合同相应约定不一致的情形，该等实际履行可以视为对合同相应约定的变更，且可以与合同约定的其他内容一起作为认定特许经营合同性质的依据。举个例子，一个合同约定了ABC三个条款，但在实际履行过程中，C条款对应情形实际履约成了D情形，那么在认定该合同是否为特许经营合同时，法官可以以ABD三个条款为依据。

　　三、三个相关法律问题

　　与商业特许经营相关的法律问题较多，限于篇幅，此处仅阐述3个法律问题。

　　1、合同签订主体

　　根据《条例》第三条，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。2010年，最高人民法院知识产权审判庭首次明确了该类合同的效力，最高人民法院(2010)民三他字第19号批复认为，该规定可以认定为行政法规的效力性强制性规定，企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，可以认定为无效。换言之，个体工商户签订或个人签订的特许经营合同很大程度上会被认定为无效。

　　值得注意的是，这个批复的措辞是“可以认定”，而不是“应当认定”，也就是并非所有个体工商户或个人签订签订的特许经营合同均应无效。根据《最高人民法院知识产权案件年度报告(2010)》，在个案审判中，法院会结合特许经营资源的拥有人或者实际控制人、在商务主管部门的备案信息、经营指导、技术支持以及业务培训等服务的实际提供者、涉案合同的签字人和签约名义及签字人与特许经营资源拥有者或者实际控制人之间的法律关系等因素，来认定合同的特许人。

　　2、冷静期条款。

　　根据《条例》第十二条，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。以行政法规形式直接赋予合同一方单方解除权的情形并不多见，就一般商业合同而言，除非合同双方协商一致或合同中有明确规定，或另一方构成《中华人民共和国合同法》规定的法定解除事由时，一方才可以解除合同。

　　实践中，特许人一般不会在特许经营合同中主动约定冷静期条款，但这并不影响被特许人单方解除权的行使。换言之，如特许经营合同中有约定，则依照约定，合同中没有约定的，法官可根据个案履约情况自由裁量权进行判断。需要注意的是，被特许人一旦实际使用了经营资源，再采用冷静期条款主张解除合同的，通常不会被法院支持。

　　3、信息披露制度。

　　根据《条例》第二十一条 特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息，并提供特许经营合同文本。

　　根据《条例》第二十二条　特许人应当向被特许人提供以下信息：(一)特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况;(二)特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况;(三)特许经营费用的种类、金额和支付方式(包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式)(四)向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件;(五)为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划;(六)对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法;(七)特许经营网点投资预算;(八)在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估;(九)最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要;(十)最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况;(十一)特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录;(十二)国务院商务主管部门规定的其他信息。

　　信息披露制度的目的是规范特许经营合作，防止特许人利用信息不对称的优势地位损害被特许人的利益，对此，商务部发布《商业特许经营信息披露管理办法》(下称“《信息披露办法》”)进一步明确规定了特许人的信息披露义务，同时《条例》第二十三条及《信息披露办法》第九条均规定特许人隐瞒有关信息或提供虚假信息的，被特许人可以解除合同。

　　以特许人未履行信息披露义务主张解除合同的，实践判决中均需结合个案的具体披露情形，综合考量未披露之信息是否影响合同目的，以及已披露信息与商业真实情况的偏差程度进行确定。一般而言，特许人披露的虚假信息或未披露的信息足以影响被特许人签订特许经营合同的决定的，解除合同之主张将很有可能被法院支持。

　　现阶段，调整商业特许经营的法律法规很少，除上述的《条例》和《信息披露办法》外，仅有《商业特许经营备案管理办法》。同时，商业特许经营合同作为无名合同，其涉及的法律关系较多，以合同形式创设“加盟”模式，合同约定是法院审理的主要依据，商业特许经营合同的重要性不言而喻。

　　加盟合作，不是一朝一夕的事情。实务中，合同一旦签订，意味着双方要在接下来的3年甚至更久时间，来推进这个商业项目的运作。对于加盟商，项目的持续运营会耗费较多时间、精力甚至金钱。因此，在签约前及签约环节，均应理性慎重，注重前期市场调研，做好风险评估。对于品牌方来说，合法合规运营，满足法律法规规定的条件，履行相关义务，是保持品牌长久发展的重要保障。