土地承包经营权不以取得权证为确权依据

　　土地承包经营权不以取得权证为确权依据

　　土地承包经营权的归属，应当结合当时的社会法律政策环境、土地承包经营合同及耕地实际情况等综合予以判断。原农村土地承包经营户虽取得了土地承包经营权证，但其已农转非，自愿交回土地或离开集体后对耕地情况不知情不关心，已获得相应补偿且未缴纳农业税，其土地已被经重新发包的，不能认为其仍享有原土地的承包经营权。

　　1、土地承包经营权的设立依据

　　根据物权法的基本原理，不动产物权的取得以登记为生效要件，未经登记，不发生法律效力。但是，我国不动产物权登记生效仍有例外情形。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款的规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。因此，就土地承包经营权而言，判定土地承包经营权的归属不以取得土地承包经营权证为前提，经营户在土地承包经营权合同生效时就已经取得了承包土地的土地承包经营权，登记造册仅是作为对承包经营权予以确认的程序。

　　虽然，理论上土地承包经营权采意思主义有争议，但这种模式更切合我国农村的“熟人社会”之情况和采行登记要件主义的实际困难，颇为灵活机动且有创新，具有“中国特色”，值得赞同。[[1]]因此，土地承包经营权不以取得权证为确权依据，其以土地承包经营权合同生效时设立。

　　二、原经营户农转非后是否仍享有土地承包经营权

　　从当前的法律看，新修订的《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条第二款规定，国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。即“农转非”已经不能作为强制农村土地承包经营户放弃其已设立的土地承包经营权的适当理由。

　　但在本案中，冯亮清户自愿放弃集体组织成员身份，迁入重庆市九龙区，最迟在2001年4月该户已全部农转非。上述情况发生于《中华人民共和国农村土地承包法》实施前，按当时的璧山县的相关政策来看，农户承包集体土地后如果出现全家农转非户的情况，集体是有权收回其土地使用权并另行发包的。且在2003年实施的《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六规定中，该法也认可了集体有权收回农户农转非后的土地承包经营权。

　　三、不缴纳农业税可以作为推定农户自愿交回土地的依据

　　在本案审理中，冯亮清户主张其交回土地非本人意愿，对集体组织将其土地收回和重新发包也并不知情。由于当时特定的时期，国家在法律层面上并没有对土地承包经营权的收回与重新发包强制要求留有书面材料，集体组织自身法律意识也较弱，这导致在本案审理中，法院很难依据有效地书面材料判断原土地承包经营户是否自愿交回承包土地。

　　但在审理此类案件中，有一个重要客观标准可以作为推定其自愿交回土地的重要事实，即农业税的存在。我国于在2006年1月1日正式废止了延续千年的传统农业税，切实了减轻农民负担。而在本案中，冯亮清户于2001年农转非后，如果其认为自身享有土地承包经营权，就应当明知其仍有缴纳农业税的义务，但其迁出后并未履行该法定义务，而是由集体组织的其他成员履行。因此，不难推定其自愿放弃了该承包的土地及土地承包经营权。

　　四、关于农村土地承包政策与相关法律演变的思考

　　实务中，由于国家政策、法律法规、社会环境等多重因素的变化，我国农村土地制度在不同的历史时期有不同的处理方式。因此，农村土地承包经营权的归属问题，不能一概而论，均适用现行法律法规。在特定的时期，如果没有法律法规的规定，应当综合考虑当时的国家政策、地方社会环境及行为人的行为等因素，以综合判定土地承包经营权的归属问题。

　　具体到本案而言，在《中华人民共和国农村土地承包法》实施前，判断原农村土地承包经营户农转非后是否仍享有土地承包经营权，可以从原农村土地承包经营户是否一直缴纳农业税、是否在当时已农转非、是否自愿交回土地或其离开后对承包地耕作情况不知情不关心、是否收取了合理补偿、户口迁移地等多个因素综合考量。这样才能使类似案件实现法律效果和社会效果的统一。

　　相关法条

　　《中华人民共和国土地承包法》第二十二条承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。

　　第二十六条承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。