代持股法律风险之税务风险

　　案例：A公司股东甲由于个人原因，由乙代为持有其在A公司的股份，2014年，甲转让股权，股权转让费20000000元。B区地税局在税务检查时，发现甲在获得转让费之后，一直未申报缴纳税款。B区地税局于是分别向甲、乙下达了《缴纳税款通知书》。要求甲、乙就转让行为补交个人所得税、印花税、滞纳金。甲未按期缴纳。B区地税局向区公安局报案，区公安局以逃税罪立案侦查，经区法院审查判决，甲逃税罪罪名成立，判决有期判刑二年，并外罚金。

　　税务律师分析：

　　一、税法对个人转让股权的规定

　　目前，重要的文件是《国家税务总局关于发布《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》的公告(国家税务总局公告2014年第67号)，个人转让境内上市公司股权，除限售股外，免税。个人转让非上市公司股权，以股权转让所得减去成本，按20%税率征收。

　　二、实际股东甲是否有纳税义务，是否构成逃税罪

　　刑法对逃税罪的规定：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%%以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大并且占应纳税额30%以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。

　　对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。

　　有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

　　根据上述规定，逃税罪的构成要件：

　　客体要件

　　逃税罪的客体是指逃税行为侵犯了我国的税收征收管理秩序。

　　客观要件

　　本罪的客观方面表现为：纳税人采取欺骗、隐瞒手段，进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大且占应纳税额百分之十以上;扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段不缴或者少缴已扣、已收税款， 数额较大的行为。

　　主体要件

　　本罪的犯罪主体包括纳税人和扣缴义务人。既可以是自然人，也可以是单位。

　　主观要件

　　本罪的主观要件是故意和过失。 进行虚假纳税申报行为是在故意的心理状态下进行的。不进行纳税申报一般也是故意的行为，有时也存在过失的可能，对于确因疏忽而没有纳税申报，属于漏税，依法补缴即可，其行为不构成犯罪。因此， 逃税罪的的主观要件一般是故意。

　　本案中，转让方甲经税务机关书面通知其申报而拒不申报，逃避缴纳税款数额巨大且占应纳税额30% 以上，主观上具有逃避缴纳税款的故意，危害了我国税收征收管理秩序，符合逃税罪的犯罪构成。

　　二、名义股东乙是否构成逃税罪

　　(一)代持股是否合法

　　根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二十五条：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。第二十六条“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”据此，国家法律对代持股予以认可。

　　本例中，乙代为持有甲的股权，受国家法律保护

　　(二)收到税务机关的《缴纳税款通知书》拒不履行，并不必然承担刑事责任

　　本案中税务机关虽然根据工商登记显示的股东信息向乙方追缴欠缴税款，但其实质上并非纳税义务人，不具备构成逃税罪的主观要件，不构成逃税罪。

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