总承包人对于“实际施工人”风险问题的防范

　　近年来，建筑工程领域的纠纷与日俱增，虽然国家通过制定《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国合同法》及一系列下位法或部门规章对建筑工程承包进行了严格的限定， 禁止非法转包， 违法分包。但是由于建筑工程具有一定的特殊性和复杂性，在实践中存在着不少挂靠、转包或分包等各种方式进行施工的现象，因此在纠纷解决的实际操作过程中最高院出台了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》(以下简称《解释一》)，解释一中第二十六条之规定突破了合同相对性规则，允许实际施工人越过承包人直接向发包人起诉，在发包人拖欠工程款的范围内直接主张权利。目前实务中对于“实际施工人”及其认定存在很多争议，如何防范建筑工程中关于“实际施工人”引发的风险，成为发包人关注的一个重要问题。

　　一、如何认定“实际施工人”?

　　“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，主要针对承包人非法转包、违法分包建设工程;或者没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。《解释一》第二十六条是出于保障农民工合法权益和维护社会大局稳定的目的而制定的，《解释一》第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼;该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。最高院在《解释一》答记者问时提出，承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人可以向发包人主张权利。由此可见，最高院对于实际施工人的界定是以实际施工人和承包人的合同是无效合同为前提，以实际施工人取代承包人全面实际履行了合同的权利义务为条件。因此，作为实际施工人而取得向发包人直接诉讼的权利，必须具备以下条件：1、实际施工人是独立于发包人和承包人之外的第三方。即当发包人和承包人签订承包施工合同后，承包人将自己基于合同产生的权利和义务交由第三方处理。这个条件就限定了一些主体例如项目经理就不能作为实际施工人。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定, 项目经理是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。因此, 项目经理不是独立于建筑施工合同发包人和承包人的第三人, 不是实际施工人。2、实际施工人取代承包人对工程任务进行了实际承担，承包人将自己从发包人取得的合同权利和义务交由第三方完成，自己未有实际施工行为。3、承包人与第三方的施工合同是无效的。根据《中华人民共和国建筑法》等法律的禁止性规定，承包人不能将工程非法转包和违法分包或者有其他违法行为，否则合同无效。

　　二、典型案例

　　以下是最高院关于认定实际施工人的代表案例：最高人民法院(2014)民申字第 737号民事裁定书案情简介：华隆基公司与华鹏公司签订《建设工程施工合同》，约定由华鹏公司承建案涉工程，佟某为华鹏公司的项目经理。嗣后，佟某向法院提交案涉项目的账目明细，就工程款提起诉讼，主张其系案涉工程的实际施工人。随之，各方就佟某是否是实际施工人发生争议。

　　最高人民法院裁判观点：佟某主张其系案涉工程实际施工人证据不足。首先，实际施工人出现的前提要件是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但佟某并未证明其与华鹏公司之间存在违法分包非法转包的法律关系，或者其借用华鹏公司资质承建案涉工程，故佟某认为其属于案涉工程实际施工人没有依据。其次，佟某原审中虽提供了工程结算书、工程款收据及复印于沈阳市城市建设档案馆的竣工报告以证明其施工的事实，但工程结算书、工程款收据上并无建设单位、施工单位的签字及盖章，而竣工报告中载明的施工单位均为华鹏公司，佟某为华鹏公司的项目经理，佟某主张其系实际施工人与证据显示其系项目经理相矛盾，不予支持。再次，建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成也较为普遍。对于每一个参与施工的施工队伍而言，其很容易提供如租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与工程的施工。但并不能得出其中的某一个施工队伍是全部工程的实际施工人。具体到本案而言，佟某并无证据证明其对案涉工程价款享有排他性的权利，所以，原审法院没有支持其诉讼请求并无不当。最后，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”佟某主张案涉工程价款总造价达31971164元，对于如此规模的建设工程而言，双方当事人之间理应签订书面合同。但佟某既无书面承包协议，又无口头协议对相关事项进行约定，此与常理显然不符。故佟某将面临并承担由此产生的法律风险。综上，佟某主张其系案涉工程的实际施工人证据不足，不予支持。

　　三、总承包人对于“实际施工人”风险问题应采取哪些防范措施呢?

　　近年来，农民工工资问题受到了社会的广泛关注，尤其是2020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》出台后，对于确保农民工工资支付到位已经明确到具体的责任主体。该条例第四条对政府工作提出了要求：“县级以上地方人民政府对本行政区域内保障农民工工资支付工作负责，建立保障农民工工资支付工作协调机制，加强监管能力建设，健全保障农民工工资支付工作目标责任制，并纳入对本级人民政府有关部门和下级人民政府进行考核和监督的内容。”同时该条例第六条对于用人单位也有明确要求：“用人单位实行农民工劳动用工实名制管理，与招用的农民工书面约定或者通过依法制定的规章制度规定工资支付标准、支付时间、支付方式等内容。”出于维护农民工权利的需要，最高院《解释一》第二十六条在实践运用中也出现了大量突破司法解释原意滥用此条规定的情形，这样一来对于发包人的合法权益都出现了风险敞口。作为总承包人需要警惕相关的风险，并做好以下防范工作。

　　1、总承包人要重点考察施工分包人履约能力，严禁项目挂靠、转包、违法分包等行为。多数情况下，总承包人与实际施工人并无直接的合同关系，并不掌握实际施工人的施工情况。风险的来源以及控制的关键在于对分包人的选择及对其履约的管理。分包人的经验以及履约能力是项目顺利开展以及对工程质量及质保责任的有效保障，由此，建议工程总承包人在选择分包人时应注意考察其履约能力。2、提升判断挂靠情况的能力，要求分包人提供项目负责人授权文件等。为防范施工分包人出借资质发生实际施工人挂靠可能引发的施工合同无效风险，建议在签署施工合同前由施工分包人提供其法定代表人对项目负责人的授权委托文件。该授权委托文件应明确项目负责人系其单位员工，有能力代表公司开展施工合同范围内的业务，明确授权期限，并承诺承担授权代表行为造成的全部法律后果。同时，建议总承包人加强对挂靠情况的警觉意识，对实际施工过程中发现的问题及时与施工分包进行沟通处理，并注意留存相应证据，作为可能的解除合同的依据。3、通过施工合同约定防范特定风险。第一，建议约定不得转包、违法分包，如发生涉实际施工人纠纷，施工人应承担相应违约责任，同时总承包人有权解除合同。第二，如实际施工人直接向总承包人主张工程款或劳务费，总承包人有权与实际施工人自主核算工程款或劳务费，并向实际施工人支付核算款项。总承包人向实际施工人支付的款项视为履行施工分包合同向施工分包人的支付。同时重视农民工工资问题，在总承包人层面控制农民工工资发放，所有参与工程的农民工都要采取实名制管理并办理工资卡，工资由总承包人直接或监督按时发放。4、加强合约风险管控。转包以及违反分包情况下，工程总承包人面临的主要支付责任为在欠付施工分包方工程款范围内，由此，建议总包方加强自身的合约风险管控，做好自身的应付款管理，尽量避免被卷入更为复杂的实际施工人诉讼，引发不确定的法律风险。

　　结语：在保障农民工工资支付到位的当下，只有运用正确的法律手段以及细致的经营管理手段才能减少不合理的实际施工人突破合同相对性直接向总承包人主张权利的风险。