未生效合同解除权的设立

　　未生效合同解除权的设立

　　安徽松圣律师事务所周结平

　　摘要：合同成立并不意味着合同必定生效，在合同成立至生效期间，若发生某种原因致使合同无法生效，设计一种善后制度对平息合同争议具有重大意义。

　　关键词：未生效合同解除权设立模式

　　一、 未生效合同的认定

　　合同行为是社会运行的重要方式，合同的制定、履行及合同后果等对合同缔约方利益具有重大影响。合同是否生效则对该利益具有决定性的意义，以下即对该问题进行论述：

　　1， 合同生效制度

　　我们目前的合同生效类型由如下三种组成，一种是成立即生效的合同，这是最常见的合同生效类型，一般来说，若没有特殊约定，绝大多数合同均是自成立时生效;另一种为附条件或附期限生效的合同，此类合同成立与生效具有一定的时间差，前者只有所附条件成就时合同才可能生效，而后者也只有在期限到来时合同才会生效;第三种即自始无效的合同，这种合同自订立即不符合合同成立的基本构成要件，不存在是否生效的问题。鉴于本文讨论的主题，实际上只有第二种情况存在分析的意义。

　　2， 合同的成立与生效

　　很显然，合同成立与合同生效并非同一个概念。合同成立是指合同缔约方经由要约、承诺并最终就合同主要条款达成一致的意思表示，这个步骤解决的是合同是否存在的问题，其关注点是其内容是否符合合同的基本构成要件。合同生效是指合同产生对缔约方的约束力，一旦生效后，即可能因为缔约方的行为产生违约责任。

　　3， 未生效合同的界定

　　什么合同是未生效合同?为回答这个问题，首先应确定什么是已生效合同。对此，学术界已形成较为一致的意见，一般认为，除具备具体合同必备的任意性要件外(如生效时间、地点、条件等)，还应符合以下条件：

　　(1)缔约方必须具备法律规定的合同主体资格

　　对于这个问题，需注意如下两点，第一，无民事行为能力人与限制民事行为能力人的主体资格认定;第二，法人或其他组织超越其经营范围或权限订立的合同是否有效。笔者认为，对于这两个问题，应具体问题具体分析。对于法律明确规定为无效的合同，应依照法律规定;对于法律没有明文规定为无效的合同，应本着促进交易形成的原则，能补正的则进行补正，不能补正的则应考虑是否追究缔约过失责任。

　　(2)不能违反法律法规的强制性规定

　　一般而言，法律法规依据规制程度的不同，分为强制性规定与任意性规定。根据意思自治与法无禁止即可为的原则，在不违背强制性规定的前提下，则不应轻易否定合同的效力。同时，在适用该要件认定合同效力时，还应注意以下问题，第一，区分合同的全部无效与部分无效。笔者认为，但凡合同目的违法或虽为部分条款违法但影响合同整体效力的，应一律认定为无效合同;对于合同部分条款违法但不影响其他条款的，应允许缔约方协商变更相应条款，协商不成的，应依据合同其他条款和交易习惯确定。但要注意的是，在依据上述原则确定时，对可能出现“两难”情形又无法依据公平公正原则加以认定的条款，应适当考虑缔约方的过错程度。第二，对于违反合同法第44条，应当办理批准、登记手续而未办理的如何效力如何认定。笔者认为，首先，只要符合合同成立的构成要件，即应承认合同已经成立;其次，应依据个案评定批准、登记行为对合同效力的影响，对于需登记和纯粹审核而不产生实质性影响，并且可进行补正的合同，应认可其效力，对于无法进行补正登记或批准行为会直接致使合同目的不能实现的，则应认定合同无效。

　　(3)意思表示真实

　　订立合同应基于缔约方真实、自愿的意思表示，对于违背缔约方真实意愿的合同，不应认可其效力。对于这一标准，理论界存在较大的争议。大陆法系奉行主观主义的标准，即意思表示需与当事人真实的内在意思一致;英美法系则奉行客观意思表示的标准，即当事人只要不是在受到欺诈、胁迫或重大误解的情形下作出意思表示，则不应认定合同无效。相较而言，笔者较为赞同第二种观点，理由如下：人类任何的意思表示，不论是否真实，最后均应体现为客观的语言或行为，作为旁观者，要了解其真实想法也仅能通过外在表现加以认识。因此，合同缔结中，若行为人有明确的意思表示且无欺诈、胁迫或重大误解情形，则不应推定相对人知晓其真实的内在意思。若非如此，则势必增加合同缔结的成本与风险。

　　(4)形式合法

　　合同是缔约方意思表示的集合，1999年现行《合同法》施行之前，我国法律法规对于合同的形式具有较为严格的规定。但在新的经济形势下，合同法律法规充分尊重当事人的意思自治，并未对合同形式作过多干涉。除涉及不动产及价值较大的动产的转让合同、抵押合同须采取书面形式外，绝大多数常见合同均以缔约方的意思表示为准。当然，也存在缔约方约定必须采取书面形式的情形。

　　基于上述论述，笔者认为，已依法成立，但不符合生效的基本构成要件，是合同未生效的根本性原因。因此，排除成立即生效的合同，未生效合同应包括以下两种情形：①成立后因附条件未成就或附期限而未到期的合同;②因欺诈、胁迫等情形而当然无效的合同。

　　二、 未生效合同应设立解除权

　　已生效合同符合法律规定的情形时可设立解除权已然成为定论。但对于未生效合同解除权的设立，则存在不同的观点。笔者认为，设立未生效合同解除权具有重大的意义，第一，合同解除的对象是已生效合同的观点虽在大多数时候能够成立，但现行法律并未规定合同解除权的行使仅能针对已生效的合同，没有禁止解除已成立但并未生效的合同即设立未生效合同解除权与现行法律并无冲突;第二，对附条件、附期限合同而言，此类合同的存在即是出于合同效力缓和的目的，虽合同尚未生效，但一旦成立却在缔约方中产生了促使合同生效的义务，若一方违背这一义务，如人为破坏所附条件的成就等，则合同相对方需要相应的救济权，此时解除该合同的权利应是一个重要选项;第三，依据合同法的规定，若因不可抗力、重大误解、情势变更等情形导致合同目的不能实现或将带来重大损失的，当事人可主张解除合同。举重以明轻，已生效的合同尚且如此，未生效的合同当然更应赋予缔约人在一定情势下的解除权;第四，任何合同均有产生与消灭的阶段，未生效合同在不存在无效、可撤销的情形下，自然不适用这两种方式而消灭，因其尚未实际产生效力，也不存在因清偿而归于消灭的情况。那么，唯有设立解除制度方可将未生效合同归于灭失。

　　现行法虽未对未生效合同解除权的设立作出明确的规定，但在司法实践中却已客观存在。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)第五条规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。”第六条第一款规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。”以上规定即是认可合同成立但未生效情形下的解除权问题。

　　三、 未生效合同解除权的设立模式

　　一般解决问题的思路来说，首先应是找出问题，其次分析产生问题的原因，最后提出解决方案。就未生效合同解除权的设立来说，通过以上论述，已经明确该权能确有存在的必要，并初步提出其原因。下面，笔者对未生效合同解除权的设立模式提出初步构想，以期抛砖引玉。

　　首先，设立未生效合同解除权应遵循一定的原则，除民法基本的平等、自愿、公平公正、诚实信用、公序良俗等原则外，还应遵循合同法律中尤为重要的几点原则：

　　1，促进交易形成原则

　　合同法律存在的根本意义乃通过一系列的规范保障、促进交易的形成，未生效合同之解除权虽在符合一定条件时有存在的必要，但因合同成立即在极大程度上体现缔约方对形成交易的意愿，因此保护此类合同顺利履行所付出的成本较低且易于创造效益。笔者认为，从整个社会经济运行的角度出发，在不产生更大损害的情况下，应慎重行使未生效合同的解除权。

　　2，利益最大化原则

　　设立未生效合同解除权，应是一个权衡利弊的过程，总的思路是尽可能做到损失最小化、收益最大化。这主要有如下两方面的原因：第一，就社会总体层面上来讲，民事法律的最终目的是促进社会的发展，之所以设立未生效合同解除权，从根本上来讲也是出于这一目的;第二，个案中之所以赋予一方当事人解除权，通常是因双方约定或一方的行为致使合同目的不能实现或合同生效将带来重大损失，这时，阻却合同的生效即能够避免损失产生或扩大。

　　3缔约过失责任原则

　　如上所述，合同成立但未生效时，缔约方虽无约定的合同义务，但却产生了另一重要的义务，即通过一定的作为或不作为促使合同朝预设的方向发展(需要说明的是，这种方向并不一定是生效)。如缔约方违背这一义务致使合同不能生效、合同目的不能实现或任其生效将带来严重损失，则有必要阻却合同的生效。同时，对造成这一后果的缔约方，应追究其相应的缔约过失责任。

　　其次，依据不同的合同，对应设立不同类型的解除权。笔者认为，可参照现行法设置的合同解除制度，分别设置约定解除、协议解除、法定解除三种类型。

　　1，约定解除

　　该种解除方式一般在附条件合同中较为常见。未生效合同中约定了解除权产生的条件，一旦对应条件成就，则合同自动解除。如某《股权转让协议》中约定：“若至约定日期前，本协议所涉股权转让因未获政府审批而导致合同目的不能实现，则各方即可就本协议相关条款协商解决，协商不了的，任意一方可自行解除本协议”。该条款系各方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，依法应予承认。因此，在协议约定的条件成就，即股权转让行为未获政府审批时，协议方可进行协商，协商不成的可依据前期约定解除协议。笔者认为，此类约定是缔约方真实的意思表示且未违背法律的强制性规定，依据合同自由原则，不应受合同是否生效的限制，即在已生效合同中适用，在未生效合同中同样应予承认。

　　2，协议解除

　　这是一种合同成立后的事后解除方式。当合同成立但未生效时缔约方因某种原因一致同意阻却合同生效，即可采取协议解除。协议解除是一种低成本、高效率的解除方式，笔者建议在今后的立法中可予以鼓励。

　　3，法定解除

　　一般认为，合同的法定解除事由主要有不可抗力、预期违约、迟延履行及其他事由。其中，不可抗力与预期违约同样可作为未生效合同解除权产生的法定事由。同时笔者认为，尚未生效的可撤销合同也可纳入本文所述解除权的规制范畴。具体来说，因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危等事由而订立的合同，在生效后法律赋予当事人撤销权，举重以明轻，在未生效前当然可设立相应的解除权。

　　合同行为应作为一个整体看待，在这个整体中，不仅有要约、承诺、成立、生效、解除等，也应有未生效情况下的善后处理。在社会经济日益繁杂的今天，在遵循一定原则、遵守相关规则的前提下，充分重视未生效合同解除权，必将有利于合同相关制度的完善。