从自由到规范：确定知识产权侵权损害赔偿数额 的探索与完善

　　从自由到规范：确定知识产权侵权损害赔偿数额

　　的探索与完善

　　---基于100份判决书的实证分析

　　作者：有度律师事务所高级合伙人王伟律师

　　随着科技的高速发展和文化的繁荣，知识产权所蕴含的巨大经济价值日益凸显，因侵犯知识产权而引发的民事侵权纠纷案件也呈爆炸式增长。以C省为例，2011年，该省法院受理民事知识产权案件1612件，较2010年受理的974件增加了638件，受理案件数量增长了65.5%。面对大量涌入的知识产权侵权案件，在侵权成立的情况下，最困扰法官的问题莫过于如何确定侵权损害赔偿数额。这不仅仅是因为侵权损害赔偿数额的确定，直接关系到知识产权权利人的切身利益，更是因为我国法律及司法解释对确定侵权损害赔偿数额的规定都较为原则，可操作性不强。因此，如何准确、合理地确定知识产权侵权损害赔偿数额，已经成为了当前知识产权审判工作中亟待解决的难题。为深入了解法院在确定侵权损害赔偿数额时的具体情况，笔者从C省高级人民法院2009年至2011年的知识产权民事侵权案件裁判文书中随机抽取了100份作为样本，分析法官在确定侵权损害赔偿数额时遇到的困难和存在的问题，并提出相应的建议与对策，以期对完善我国知识产权侵权损害赔偿制度有所裨益。

　　一、C省法院在确定知识产权侵权损害赔偿中存在的问题

　　(一)法定赔偿适用过多、过滥。应当说，法定赔偿是确定侵权赔偿额的最后手段，但是在本文统计的100件知识产权侵权案件中，案件的赔偿数额却无一例外全部是通过法定赔偿予以确定的，法定赔偿的适用率高达100%。尽管法定赔偿的广泛适用，在知识产权权利人所受损失以及侵权人所获利益难以量化时起到了重要作用，能够减轻甚至免除权利人的举证责任，有利于保护权利人的合法权益。但由于法定赔偿存在抽象性较强，法官的自由裁量空间较大的问题，因此，法定赔偿过多、过滥适用，不仅会助长权利人惰于举证的风气，而且容易造成不同地区裁判标准不一，影响法律的权威性、稳定性和可预测性。

　　(二)法定赔偿启动方式不规范。在100件知识产权侵权损害赔偿案件中，权利人主动提出适用法定赔偿的案件仅为10件，占全部案件数量的10%。绝大多数案件权利人仅在起诉时提出了要求赔偿的数额，但未能在举证期限内提供相应的证据予以支持，或者权利人向法院提交的证据未获法院采信。在案件审理过程中，经过双方当事人举证、质证以及法庭调查，权利人认识到其在举证中的劣势，当法官询问其是否主张适用法定赔偿时，权利人均表示愿意适用法定赔偿，同意由法院酌情确定侵权损害赔偿数额。可见，在大多数知识产权侵权损害赔偿案件中，法定赔偿的启动方式并不规范，基本上是在法官的引导下，权利人被动地同意适用法定赔偿来确定侵权损害赔偿数额。

　　(三)权利人不重视对所主张的赔偿数额进行举证。在知识产权侵权损害赔偿案件中，绝大多数权利人将举证重点放在了侵权事实的证明上，但对所主张的赔偿数额的举证缺乏应有的重视。在100件案件中，权利人均举证证明了其为制止侵权行为所支付的合理开支，但仅有6件案件的权利人举证证明了其因侵权所遭受的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益，占全部案件数的6%;其中，有2件案件的证据被法院采信，有2件案件的证据被法院部分采信，有2件案件的证据法院未采信。其余94件案件的权利人均未举证证明其所受损失或侵权人所获利益，所占比例高达94%。另外，权利人在自身举证不能的情况下，也未申请法院调取相应的证据。在100件案件中，没有当事人申请法院调取证据的案件，也没有法院依职权调取证据的案件。

　　(四)赔偿数额差异较大。从100份判决确定的赔偿数额来看，各类知识产权侵权案件判决侵权人赔偿权利人的赔偿数额差异较大, 且专利权侵权案件、商标权侵权案件、著作权侵权案件的判赔数额依次递减。例如在专利权侵权案件中，法院判决最高的赔偿数额为47.506万元，而最低的赔偿数额为2500元，平均支持数额为7.24万元;在商标权侵权案件中，法院判决最高的赔偿数额为30万元，而最低的赔偿数额为6000元，平均支持数额为2.47万元;在著作权侵权案件中，法院判决最高的赔偿数额为35万元，而最低的赔偿数额为500元，平均支持数额为1.903万元;在其他类型的知识产权侵权赔偿案件中，法院判决最高的赔偿数额为20万元，而最低的赔偿数额为1.5万元，平均支持金额为6.275万元(具体情况见表1)。由于法院对知识产权侵权案件所确定的赔偿数额存在很大的差异，不仅容易导致当事人和公众对法院裁判产生“暗箱操作”的合理怀疑，影响法院判决的公信力，也使权利人在起诉之前对判决结果缺乏较为稳定的预期，在一定程度上打击了权利人通过诉讼维护合法维权的信心。

　　案由

　　专利权

　　商标权

　　著作权

　　其他

　　最高请求数额

　　300.3

　　53

　　80

　　100

　　最低请求数额

　　2.3

　　2

　　0.3

　　10

　　平均请求数额

　　38.92

　　19.38

　　9.35

　　50

　　最高支持数额

　　47.506

　　30

　　35

　　20

　　最低支持数额

　　0.25

　　0.6

　　0.05

　　1.5

　　平均支持数额

　　7.24

　　2.47

　　1.903

　　6.275

　　表1(数量单位：万元)

　　(五)赔偿数额的计算依据不明确。在100份裁判文书中，法院对赔偿数额确定的依据并不明确，且在表述上存在很大差异。部分案件的判决仅笼统说明法院在酌情确定赔偿数额时考虑的因素，如涉案专利类型、商标知名度、作品知名度、侵权主观恶意、侵权时间、侵权范围、合理开支费等，但还有部分案件的判决只简单表述为“本院酌定赔偿数额为……”，对确定赔偿数额的依据缺乏相应的说明。

　　二、侵权损害赔偿数额确定困难的原因分析

　　(一)知识产权侵权损害赔偿原则不明确。对于知识产权损害赔偿应当确立什么样的赔偿原则，目前存在两种观点：一种观点认为，知识产权损害赔偿应当遵循“填平原则”，即侵权人所承担的赔偿范围，以填补侵权人造成权利人的损害或所失利益为限，权利人损失额多少，侵权人赔偿额多少;另外一种观点认为，知识产权损害赔偿应当遵循“惩罚性原则”，即为惩罚严重或恶意的侵权人并阻遏其他相似的侵权人实施类似行为，而判决侵权人给付权利人超过其实际损失的金钱补偿。由于法官在确定侵权损害赔偿数额时遵循了不同的原则和标准，尤其是主张采用“惩罚性原则”的法官，对侵权损害赔偿的计算表现出更大的主观随意性。

　　(二)法律的规定较为原则、简单。我国关于知识产权案件适用法定赔偿的法律规定较为原则，操作性不强。综观我国专利法、商标法和著作权法针对法定赔偿数额的确定，均是给出了一个幅度很宽的裁判范围。在专利权侵权案件中，法院可以在1-100万的区间内进行自由裁量;在商标权、著作权侵权案件中，法院可以在0-50万的区间内进行自由裁量，这无疑赋予了法院相当大的自由裁量空间。因此，知识产权侵权案件出现侵权损害赔偿数额畸高畸低的情形也并非偶然。

　　(三)法定赔偿的标准不易掌握。由于知识产权是一种无形财产权，其与生俱来的特质导致其价值和收益难以评估。法院在确定知识产权侵权损害赔偿数额的时候，不仅要查清案件事实和正确适用法律，还要综合考虑各地经济、社会的发展水平以及知识产权在不同时期价值的变化情况。因此，侵权损害赔偿数额的确定，需要法院综合考量各个方面的因素，尽可能准确地将具体案件中“损害”量化为货币的形式。而法院在确定法定赔偿标准时，应当考虑哪些因素?每种因素所占的权重又是如何?这种判断完全依赖于法官的常识与经验，难免会导致案件侵权损害赔偿数额认定的主观性与随意性。

　　(四)当事人的举证责任分配不够科学、合理。根据“谁主张，这举证”的原则，权利人提出要求侵权人赔偿相应的损失，则应当由权利人提供证据证明其因侵权行为遭受的损失。但是，由于知识产权的权利客体具有无形性和可重复利用的特点，权利人难以举证证明知识产权的价值及自身的损失。如权利人提供损失情况的证据往往是自己的财务账册、合同等，以证明自己的市场销售数量在减少或价格下跌，但市场销售数量的减少或价格下跌往往是许多综合因素共同作用的结果，常常与产品质量、营销手段、售后服务、消费需求的变化等自身经营和市场正常风险等因素有关，难以认定原告的损失与被告的侵权行为之间存在必然的联系[(1)周根才、高毅龙：《知识产权侵权救济中损害赔偿数额的确定》，载《中国知识产权审判研究(第三辑)》，人民法院出版社2011年11月第1版，第366页。]⑴。而侵权人因侵权获利的证据完全掌握在侵权人手中，但要侵权人自己举证来证明其获利基本上是不现实的。因此，现行的举证责任分配形式，导致权利人举证陷入僵局：一方面权利人难以举证证明自身的损失，另一方面，侵权人不愿意提供侵权获利的证据，这也是绝大部分权利人放弃举证而转而请求法院适用法定赔偿或者被动接受法定赔偿的重要原因。并且，由于近年来知识产权案件数量急剧上升，在巨大的办案压力面前，法官已无心也无力主动依职权去调取相应的证据用于确定侵权损害赔偿数额。

　　(五)权利人维权的合理开支不易确定。由于我国关于知识产权案件适用法定赔偿的法律均规定“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，因此，在知识产权侵权案件中，权利人为支持其所主张的赔偿数额，基本上都向法院提供了其维权的合理开支的相关证据。但是，我国目前对如何确定权利人维权的合理开支并无明确规定，涉及这一问题的证据如何采信也存在相当难度。例如，在网络著作权纠纷案件中，当事人采用商业化维权模式，一份公证书对多个涉案作品进行公证，并在多个案件中重复使用;或者一个律师代理同一个公司的多部作品、多个案件，只开具一张律师费发票，但在不同的案件中均向法院提交同一张律师费发票来主张维权合理费用。在这种情况下，公证费用、律师费等合理开支如何计算，尚无统一标准。

　　。近年来，我国出现了大量涉及音乐作品、音像制品和影视作品的商业化维权现象。这类案件通常是权利人将某一地区的侵权案件打包给律师，由律师代表原告进行诉讼，牟取经济利益。大部分律师为追求诉讼效率，不愿意花费时间和精力对所主张的赔偿数额进行举证，只是在庭审时请求法院适用法定赔偿来确定赔偿数额。知识产权商业化维权案件的大量出现，导致法院在审理该类案件时大量适用法定赔偿，也使得各个法院在裁判标准方面出现了差异。目前，法院在审理该类案件时，往往采用略低于正常知识产权侵权案件的标准来确定赔偿数额，并呈现出逐年降低的趋势。如2009年，C省省会所在地中级人民法院在网络著作权侵权案件中，最高判赔金额为2万，而在2011年，最高判赔金额为0.6万元。上述情况的出现，难免令公众产生“同案不同判”的感觉。

　　三、规范侵权损害赔偿数额确定的完善建议

　　(一)科学确定知识产权侵权案件的赔偿原则

　　基本赔偿原则的确立是统一执法标准的基础与前提。惩罚性赔偿是提高知识产权保护水平的一种有力措施，但是惩罚性赔偿在赔偿力度上不易把握，容易形成适用上的混乱，且惩罚性赔偿的适用应与国家的科技和知识产权发展状况相适应。笔者认为，从我国的国情、经济社会发展水平出发，目前不宜确立损害赔偿的惩罚功能。根据我国法律的规定，知识产权侵权损害赔偿和其他民事侵权领域的损害赔偿一样，应采取非惩罚性的实际损失填平原则，即法定赔偿在具体赔偿数额确定时，要以权利人的实际损失为基础，侵权行为人就同一侵权行为的全部损害或者就同一侵权产品的全部损害应在法定赔偿最高限额内承担责任，在一个案件中已经主张的赔偿，在其他案件中就不应当再主张赔偿，不应获得多次性的重复赔偿。

　　(二)合理分配当事人的举证责任

　　由于知识产权权利本体的无形性以及侵权行为的隐蔽性等特点，如果要求权利人承担过重的举证责任，势必给权利人维权造成障碍。因此，法院应当在现行法律和司法解释的框架内，引导权利人最大限度地承担举证责任，并结合具体案件的不同情况适当降低权利人主张损害赔偿的举证责任标准，解决权利人的举证难题。一是鼓励权利人积极搜集有利于确定赔偿数额的证据。一方面，法院要引导当事人重视对有利于确定赔偿数额的证据进行搜集，在搜集被控侵权人侵权证据的同时，要全面搜集自身因侵权受损或者被控侵权人因侵权获利的证据材料，或者对于不易保存、易于灭失的证据要及时进行固定和封存;另一方面，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人要及时向法院申请证据保全，法院在审查权利人的证据保全申请时，对于“可能灭失”或者“以后难以取得”等限制条件，可以适当放宽审查标准，及时采取证据保全措施。二是合理分配举证责任。在被控侵权行为成立的情况下，如果权利人已经提供了能够推定侵权人获利情况的相关证据，但鉴于能够完全证明侵权人侵权获利的财务凭证、损益情况表、生产记录、销售合同等证据，一般掌握在侵权人手中，如果侵权人主张其侵权获利低于权利人所主张的赔偿数额，则应当由侵权人承担其侵权获利的举证责任。若侵权人经法院告知和释明举证责任后，仍然拒绝提供上述证据，则可以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，推定权利人主张的损害赔偿成立。三是从宽把握证据的证明标准。如果权利人提供了能够证明侵权人因侵权行为获利的初步证据，如被控侵权人在广告宣传、行业协会报告或向工商、税务等部门提供的相关报表资料中记载的销售、获利情况，则法官可以根据案件的具体情况，结合相关专业知识和生活经验，从宽把握证据与侵权获利情况的关联性与证明力，认定侵权行为有很大可能引起侵权人的获利结果。

　　(三)规范适用法定赔偿

　　法定赔偿是知识产权侵权案件中权利人寻求权力救济的最后手段，因此只有在权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定时，人民法院才可以根据权利人的请求适用参照许可使用费的倍数和法定赔偿方式确定赔偿数额。

　　1、优先适用权利人受损或侵权人获利计赔方式。在知识产权侵权损害赔偿诉讼中，以权利人的实际损失和以侵权人的侵权获利计算赔偿数额的方式，最能体现“损失填平”和“全面赔偿”原则的精神。在能够查明权利人受损或侵权人获利的情况下，法院要根据权利人受损或侵权人获利的情况确定损害赔偿数额;如果不能全部查明权利人受损或侵权人获得基本情况的，法院应当对能够查明的部分依法予以确认和保护，对不能查明的部分依职权适用法定赔偿方法酌情裁判，而非忽略既成调查，一概适用法定赔偿。

　　2、规范法定赔偿的启动方式。实践中，当事人要查明侵权受损或获利的事实确实难度极大，调查取证的成本也很高昂，“权利人的实际损失和侵权人的违法所得不能确定”的条件非常容易满足，因此，为使权利人的知识产权尽快得到保护，也为使法院对侵权人的侵权行为及时作出判决，当权利人选择请求法院直接适用法定赔偿时，法院应予准许。建议法院在案件受理后，向原告送达的受理通知书和诉讼风险提示书时，明确告知其享有损害赔偿数额计算方式的选择权，原告在起诉状中对于侵权损害赔偿数额的计算方式未予明确的，其在举证期限届满前或在一审法庭辩论终结前请求适用法定赔偿办法计算赔偿数额的，应当准许。值得注意的是，法定赔偿方式的适用应以当事人请求启动为原则，由法院依职权适用法定赔偿方法的情形，应仅限于当事人请求按侵权受损或获利计算赔偿数额，但其提供的证据未被采信的情况。法定赔偿方式的运用是由当事人提出，还是由法院依职权启动，建议在判决书中予以明确表述。

　　3、细化法定赔偿的参酌要素。法院在适用法定赔偿时，应当明确以下参酌要素：一是与权利价值有关的因素。权利价值与权利人的损失一般成正比，权利价值是作为酌定损失赔偿数额的首要因素。权利价值主要取决于权利类型、权利投入成本、权利的市场影响力、授予权利的时间和范围等。因此，法院应重点考量作品的独创性程度、创作难度、影视作品的上映档期、商标知名度、专利设计显著性、侵权行为发生时的转让价格、合理使用费等与权利价值紧密相关的因素。二是与侵权行为有关的因素。侵权行为主要包括以下几方面：第一，侵权行为的方式，是直接侵权还是间接侵权，是全部侵权还是部分侵权，这对损害赔偿额的确定都有直接的影响;第二，侵权行为持续的时间和影响范围，持续时间、侵权规模与赔偿数额成正比;第三，侵权行为造成后果的严重程度。第四，是否是重复侵权。三是与侵权人主观过错程度有关的因素。主要考察侵权行为出于侵权人故意或过失，过失大小，被控侵权后是否积极停止侵权等。四是其他因素。如其他已生效判决确定的赔偿金额、当地经济发展水平、司法政策等。在法定赔偿司法适用过程中通常的参酌因素确定后，法院应当充分行使释明权，合理分配举证责任，引导当事人围绕权利的市场价值、侵权情节、侵权恶意等各方面的具体因素举证质证，必要时，法院可以充分利用公开的市场信息、行业信息、工商登记等信息作为酌定参考依据。

　　4、建立法定赔偿的量化方法。确定上述酌定因素后，还必须将这些因素有机联系起来，采取一定的方法计算出一个主客观相结合的相对明确的数额或范围，作为最终确定法定赔偿数额的基础。笔者考虑的思路是借鉴刑事审判中确定刑期的方法，采取三步法确定赔偿金额：第一步确定与权利市场价值相对应的赔偿数额等级标准，类似于以犯罪金额确定法定刑的标准。区分不同的权利类型，参照本文表1对各类型案件最低判决金额与最高判赔金额的统计分析，结合法定赔偿所参酌的因素，可以在法定赔偿最高限额50万元(专利侵权100万元)的幅度内划分三到五个等级。以商标侵权为例，根据影响权利价值大小的标志性因素如商标的知名度、商标显著性因素，在1万元至50万元的幅度内划分为1-20万元、10-30万元、20-50万元三个等级，分别对应于普通商标、知名商标、著名或驰名商标的侵权赔偿。第二步根据侵权情节、侵权恶意因素在第一步确立的赔偿标准内从高或从低调整赔偿幅度，类似于在法定刑幅度内选择较高或较低的刑期。如依据侵权持续时间调整赔偿数额幅度，在专利权与商标权纠纷中依据侵权产品生产、销售数量调整赔偿数额幅度，在著作权纠纷中，依据侵权作品复制、发行数量调整赔偿幅度。第三步参酌其他因素，如已生效判决、经济发展水平、司法政策等因素对拟酌定的赔偿金额进行微调，类似于刑事审判中考虑自首、立功、累犯等从轻、减轻、从重、加重的情节。

　　(四)客观确定权利人为制止侵权行为支付的合理开支

　　根据知识产权法律和司法解释的规定，对于权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，侵权人应予以赔偿。一般情况下，制止侵权行为所支付的合理开支主要包括：合理的律师费、公证费、档案查询费、材料复印费、交通费、餐饮费、住宿费等。对于权利人主张的合理开支，应当提交相关的合同和已经实际支付的凭证，在其他关联的案件中已经获得赔偿的，不应再重复计算。司法实践中，只要符合相关收费标准、数额比较合理，法院一般应予支持。需要特别指出的是，法院在审查原告提交的证据时，应当对公证费发票、律师费发票等维权合理费用的证据原件，通过背书的方式标注“该证据在XXX案向法院提交”，从而防止权利人通过重复主张维权的合理费用而获取不当利益。

　　(五)正确对待知识产权的商业化维权

　　知识产权商业化维权现象的大量出现，其根本原因在于侵权行为的存在和利益保护的需要，具有天然的正当性。因此，法院要正确对待，不应盲目抵制。但是，知识产权商业化维权案件与普通的知识产权侵权案件又有所不同。在该类案件中，基本上是以网吧、卡拉OK厅等为被告，经营者的侵权行为虽然存在，但由于这类行业内本身缺乏获得正版作品的有效途径，单纯判赔并不能从根本上解决合法使用作品的问题。故对于这类案件，法院应当加大案件的调解力度，促成双方达成和解协议，化矛盾为合作。对于调解不成的案件，法院在确定损害赔偿数额时，应当严格适用“填平原则”，既要维护权利人的合法权益，又要防止权利人滥用诉权、获取不正当利益。同时，法院应加大知识产权宣传工作，积极营造“尊重知识、诚信守法”的社会氛围，并依靠行业协会和政府相关职能部门，为网吧、卡拉OK厅等经营者提供有偿使用正版作品的正当渠道，从而减少商业化维权的发生。

　　知识产权侵权损害赔偿数额的确定，是一个实践性很强的问题，需要在审判实践中进一步加以研究和解决。我们应当更加关注当前知识产权审判中侵权损害赔偿的有关问题，通过建立一个科学客观的损害赔偿数额量化机制，使知识产权损害赔偿数额的计算方式和计算结果更科学、更合理、更确定、更透明，最大程度地实现知识产权审判中的侵权损害赔偿数额客观化、合理化。