关于对伍××免除、或从轻(减轻)处罚并适用缓刑的《法律意见书》

2017/08/28 10:21:37 查看3512次 来源:陈永新律师



  广东深亚太律师事务所

  关于对伍××免除、或从轻(减轻)处罚并适用缓刑的

  法律意见书

  (2017)深亚太律见字第CYX-0201号

  致:深圳市×××人民法院

  被告人伍××因涉嫌贩卖毒品案,被深圳市××区人民检察院依法提起公诉。广东深亚太律师事务所依法接受被告人的委托,指派陈永新律师担任被告人伍××的辩护律师。

  接受委托后,辩护律师依法会见了被告人伍××,于2017年02月07日到贵院依法查阅了案卷材料,对案情有了详细的了解,同时,辩护律师认真研讨了被告人自己陈述的相关事实,以及公安机关侦查查明且有证据证明的事实,经分析研究,辩护律师发现公诉机关移送的证据材料有多处自相矛盾之处,并且对被告人采取了特情引诱的侦查手段。因此,辩护律师认为,应当对被告人伍溪源免除、或从轻(减轻)处罚并适用缓刑,理由如下:

  一、公诉机关移送的拟用于证明被告人犯罪事实的关键证据,有多处自相矛盾之处,为便于法官审查判断该等证据的真实性、合法性,及是否符合法律规定的证据确实、充分的证明标准,辩护律师现列举部分自相矛盾的证据,恳请法官予以审查。

  1、《诉讼文书卷》第10页,文书名称是“关于犯罪嫌疑人伍××和伍××具有社会危害性的情况说明”,但是,正文内容记载的却是“犯罪嫌疑人李××符合以下情形,具有社会危害性,符合逮捕条件……”,本案的被告人是伍××,但是文书中确认的嫌疑人却是李××。

  2、《诉讼证据卷》第23页,对伍××的“讯问笔录”第五至六行记载:“我们吸食了几口,然后他叫我把冰毒拿着一起过去龙华那边玩,我就放在上衣服内衣口袋内”,但是,《诉讼证据卷》第38页“搜查笔录”第十五行记载:“在伍××左前上衣口袋内缴获疑似毒品”,《诉讼证据卷》第126页“抓获经过”第七至九行记载:“在犯罪嫌疑人伍××的外套右内侧口袋里搜出一团白色纸巾,在纸巾内有五小包透明塑料袋包装的疑似冰毒……”,对于查获涉案疑似毒品的具体位置相互矛盾。

  3、《诉讼证据卷》第32页,询问笔录的制作地点是××派出所,最后两行记载:“问:你因何事来派出所?答:我是因容留吸毒被××分局抓获,关押在看守所,因为我知道我朋友贩毒……”。请问,一个被关押在看守所的人怎么可能自己去派出所办公场所举报他人的违法行为?

  4、《诉讼证据卷》第90页,“提取笔录”第一行记载“制作笔录时间是2016年12月02日09时30分至2016年12月02日09时45分”,第九行记载“侦查人员在侦办曾××贩卖毒品案过程中,现场查获相关物证”,第十一行记载“提取时间是2016年12月02日21时30分许”。请问,侦查人员抓获被告人伍××的时间是2016年12月02日21时许,可是提取笔录制作的时间却是2016年12月02日09时30分至2016年12月02日09时45分。因此,“提取笔录”的制作时间比抓获被告人时现场查获物证的时间提前近13个小时,这说明在抓获伍××之前,办案人员已经把笔录制作完毕了,这既不符合常理,也不符合办案程序,并且,提取的涉案物品是曾××的,而不是本案被告人伍××的。

  5、《诉讼证据卷》第92页,“辨认笔录”第一行记载“制作笔录时间是2016年12月02日11时30分至2016年12月02日11时37分”,但是,《诉讼证据卷》第126页“抓获经过”及其他相关证据都证明抓获被告人伍××的时间是2016年12月02日21时30分许。因此,“辨认笔录”的制作时间比抓获被告人伍××的时间提前11个小时,请问,被告人伍××被抓获之前怎么可能在××派出所辨认其他嫌疑人呢?

  6、《诉讼证据卷》第139页,“取样笔录”第一行记载“制作笔录时间是2016年12月02日01时30分至2016年12月02日01时55分”,但是第十一行记载“2016年12月02日21时许,我所民警根据线人举报和协助下,在深圳市××汽车站华韵路29号门口抓获两名涉嫌贩卖毒品的男子伍××和伍××”,并且,抓获经过和破案报告都证明查获物证的时间是2016年12月02日21时许。请问,在涉案物证还没有查获之前,办案人员已经对物证进行取样以备送检,这样的物证怎么可能是被告人的呢?

  7、《诉讼证据卷》第140页,“称量笔录”第十四至十五行记载“侦查人员在侦办曾××贩卖毒品过程中,在见证人的见证,当着曾××的面,对现场提取并依法扣押的相关物证进行称量”。因此,“称量笔录”中的涉案物证是曾××的,不是本案被告人伍××的。

  二、侦查机关收集的物证、书证有不符合法定程序的情况,有可能严重影响司法公正。

  1、依据《公安机关办理刑事案件程序规定》【公安部令(第127号)】第二百四十二条第一款“鉴定人应当按照鉴定规则,运用科学方法独立进行鉴定。鉴定后,应当出具鉴定意见,并在鉴定意见书上签名,同时附上鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件”。

  但是,深圳市公安局××分局《检验报告》【《诉讼文书卷》第28-30页,公(××)鉴字[2016]7897号】没有附上鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件,也没有对鉴定检验过程进行说明。

  2、依据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》【公禁毒(2016)511号】第三条“人民检察院、人民法院办理毒品犯罪案件,应当审查公安机关对毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序以及相关证据的合法性。毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序存在瑕疵,可能严重影响司法公正的,人民检察院、人民法院应当要求公安机关予以补正或者作出合理解释……”,第三十八条“毒品的提取、扣押、封装、称量、取样活动有见证人的,笔录材料中应当写明见证人的姓名身份证件种类及号码和联系方式,并附其常住人口信息登记表等材料”。

  但是,本案《取样笔录》【《诉讼证据卷》第139页】、《称量笔录》【《诉讼证据卷》第140页】均没有写明见证人的身份证件种类及号码和联系方式,也没有附其常住人口信息登记表等材料,见证人的身份是否符合法律规定存在疑点。

  3、依据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》【公禁毒(2016)511号】第十四条“称量所使用的衡器应当经过法定计量检定机构检定并在有效期内,一般不得随意移动”。

  但是,本案称量衡器《检定证书》【《诉讼证据卷》第144页,证书编号:164008644】显示“F2等级砝码的有效期至2016-11-08”,因此,2016年12月03日侦查人员对涉案物证进行称量的衡器已经超过有效期。

  4、依据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》【公禁毒(2016)511号】第十三条“称量应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行,并记录在称量笔录中。对已经封装的毒品进行称量前,应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下拆封,并记录在称量笔录中。”

  但是,本案《称量笔录》【《诉讼证据卷》第140页】没有被告人伍××签名,并且,笔录显示称量的物证是案外人“曾××”的,而不是本案被告人伍××的。同时,被告人伍××在涉案物证称量照片上【《诉讼证据卷》第150-157页】的签字日期是2017年01月12日,而不是称量笔录上记载的时间2016年12月03日。因此,公安机关提交的证据证明侦查人员在进行物证称量时,被告人伍××不在场。

  5、依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条“收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释”;《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第四点“侦查机关应当依法收集证据。……侦查机关收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正,不能补正或者作出合理解释的,应当依法予以排除”;《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》【公禁毒(2016)511号】第三条“人民检察院、人民法院办理毒品犯罪案件,应当审查公安机关对毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序以及相关证据的合法性。毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序存在瑕疵,可能严重影响司法公正的,人民检察院、人民法院应当要求公安机关予以补正或者作出合理解释。……不能补正或者作出合理解释的,对相关证据应当依法予以排除,不得作为批准逮捕、提起公诉或者判决的依据”。

  依据《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第二点“人民法院作出有罪判决,对于证明犯罪构成要件的事实,应当综合全案证据排除合理怀疑,对于量刑证据存疑的,应当作出有利于被告人的认定”。由于,本案的侦查人员对毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序存在瑕疵,有可能严重影响司法公正,因此,人民法院应当对据以定罪量刑的证据予以慎重,应当作出有利于保护被告人合法权利的认定。

  三、根据侦查机关查明且有证据证明的涉案物证是含有甲基苯丙胺成分的毒品1.38克,另外0.04克含有甲基苯丙胺和咖啡因成分的毒品是非法持有行为,而非贩卖。

  《诉讼证据卷》第十三页第八至九行记载“问:你的包内为什么会有麻古一小包?答:是从湖南一起邮寄过,上次我叫他拿一点麻古,上次没拿这次送给我的”,由此可知,这0.04克毒品是送给被告人自己吸食的,并且,全案证据没有任何一项可以证明这0.04克毒品是被告人用来贩卖的,同时,被告人非法持有0.04克毒品的行为也不符合追诉标准,故只能依据1.38克来量刑。

  四、侦查机关动用了特情侦查手段,在被告人本无犯意的前提下,采取“犯意引诱”和“数量引诱”的手段,并且,被告人的行为完全在侦查机关的控制下,被告人实际上无法完成涉嫌贩卖毒品的行为,属于未遂犯,对被告人应当从轻(或减轻)处罚。

  1、本案没有采取特情侦查的事实前提,实施特情侦查的前提条件是必须有证据证明嫌疑人有预备实施犯罪的嫌疑,从侦查机关提交的证据看,没有证据证明在侦查机关授意罗××引诱被告人伍××贩卖毒品时被告人具有贩卖毒品的嫌疑,并且,被告人没有任何违法犯罪前科。

  2、从侦查机关提交的证据看,被告人本无犯罪的主观故意,客观上也不可能完成贩卖的行为,由于侦查人员安排的特情罗××立功心切,在侦查人员的授意和布控下,完全按照侦查人员的意思实施引诱行为,并且,实行“犯意引诱”和“数量引诱”的双重引诱,故被告人的犯罪形态属于未遂犯,依据《刑法》第二十三条规定应当依法从轻或减轻处罚。

  五、本案被告人伍××系初犯、偶犯,在此之前没有任何违法犯罪前科,从被公安机关采取强制措施之时起,一直积极配合办案人员查明案件事实、主动认罪,认罪态度非常诚恳,违法情节非常轻微,并且,涉嫌贩卖毒品的数量才1.38克,涉案毒品没有流入社会,也没有造成社会危害后果。为此,应当依法对其从轻(或减轻)处罚。

  综上所述,辩护律师恳请贵院本着“以事实为根据、以法律为准绳、教育为主、惩罚为辅”的原则和“宽严相济”的刑事司法政策,依据《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第19条“对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯,可以免除刑事处罚;依法应当予以刑事处罚的,也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑”;《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》【法(2008)324号】第六点“特情介入案件的处理问题,……行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑或促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪的,属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人,根据罪行相适应原则,应当依法从轻处罚”;《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》【法(2015)129号】第一点“关于进一步加强人民法院禁毒工作的总体要求,……对于罪行较轻,或者具有从犯、自首、立功、初犯等法定、酌定从宽处罚情节的毒品犯罪分子,根据罪刑相适应原则,依法给予从宽处罚,以分化瓦解毒品犯罪分子,预防和减少毒品犯罪”;及《中华人民共和国刑法》第五条、第二十三条、第六十一条、第六十三条、第七十二条之规定,对被告人伍溪源免除、或从轻(减轻)处罚并适用缓刑。

  以上意见恳请贵院依法予以采纳。

  广东深亚太律师事务所

  律师:

  二零一七年二月十五日

  附件:

  1、《诉讼文书卷》第10-11、28-30、32页;

  2、《诉讼证据卷》第9、13、23、26、32、38、89-92、126、128、139、140、144、150-157页。


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