“实体型”开设赌场罪的司法认定

摘要：开设赌场的认定，主要应考察赌场的控制者、赌场规模、赌博时间、赌博规则等。开设赌场与聚众赌博的区别主要在于赌场性质、赌博时间、参赌人员、赌博方式不同。赌场出资者和经营者应根据其在赌场内的行为表现予以综合认定。为赌场的经营发展提供了功能性、不可或缺帮助的人，应认定为开设赌场罪的共犯。只有放在赌桌台上、赌客或工作人员持有的筹码才能认定为赌资，已经认定为用于兑换筹码的现金应当从筹码数量中扣除。对银行转账或POS机刷卡形式的资金，要与赌客的账户比对，双方账户名和金额一致的款项，才能认定为赌资。

关键词：开设赌场罪；出资人；共犯；赌资                  

（一）开设赌场的界定

开设赌场通常是指以营利为目的，为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。《刑法》第303条第2款规定：开设赌场的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。2008年6月最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(以下简称《规定(一)》)第44条第1款规定：开设赌场的，应予立案追诉。2014年3月最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件法律适用若干问题的意见》(以下简称《意见》)中规定：设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（即设置赌博机）组织赌博活动的。应当认定为刑法第303条第2款规定的“开设赌场”行为。可见，对于“实体型”开设赌场的行为，除了利用赌博机开设赌场这一形式有相应的司法解释予以详细界定外，对于普通的开设赌场行为，并没有相关规定予以明确。

对于开设赌场行为的认定，主要应从以下几个方面予以考察：一是该赌场归谁所有、由谁管理、受谁控制。对于赌场的所有人、经营者开设、经营、管理开设赌场的行为自然是开设赌场犯罪。二是赌场规模的大小、赌博时间的长短。刑法予以打击的应该是有一定组织和规模、持续一段时间连续赌博的赌场。赌场的规模，可以从其场地大小、赌场人员组织结构、管理服务人员数量及是否明确分工、赌博人数、赌资多少、在群众中影响大小、多大范围内被人知悉等细节进行规定。赌博的时间，应当是具有持续性的，或开设者的意图就是长期经营。对于开设、管理有组织、有规模、连续性赌博的赌场的行为。自然构成开设赌场罪，但对于仅仅是临时、偶然地聚合在一起、赌博方式临时商定、赌博持续时间较短的。就不应认定为开设赌场。若构成其他赌博犯罪的则以此罪论处，若不构成犯罪则只需进行行政处罚即可。三是赌具由谁提供、赌博方式、抽头比例由谁确定、参赌人员是否固定等等。赌场一般要提供赌具，赌场的赌博方式、抽头比例一般均由赌场事先设定好，赌博人员只需带钱来到赌场，按照赌场的“规矩”进行赌博即可。来赌场赌博的赌徒一般应具有不确定性，就如同商场里的顾客一样。

（二）开设赌场与聚众赌博的区别

由于开设赌场行为具有持续性、规模性等特征，因此，开设赌场行为的社会危害性比普通的聚众赌博行为更大，这就是《刑法修正案(六)》将开设赌场罪从赌博罪中分离出来，单独设立罪名的主要原因。在司法实践中，开设赌场行为与聚众赌博往往具有重合之处，这也使得两个罪名区分不易。

区分开设赌场与聚众赌博主要应考量的因素有：一是开设赌场罪中的赌场不论是开设者自己所有的还是租用的，一般为开设者所掌控，而聚众赌博中的赌博场所一般不能为赌博召集人所掌控。二是开设赌场罪中的赌博场所相对固定，由开设者提供，赌博时间也稳定持续，而聚众赌博的地点往往是不固定的，可以由召集者确定也可以由参赌者商定，赌博一般以次数计算。三是赌场中的参赌人员相对不固定，如同“开门作生意”，顾客总有不确定性。但聚众赌博所邀约的对象一般为熟人。四是赌场中一般由“老板”雇用的人员坐庄，按赌场规定的赌博方式、抽头比例等进行赌博，而聚众赌博的人员可以白行商定赌博方式、可以由召集者坐庄也可轮流坐庄，召集者也不一定抽头获利。

（三）开设赌场罪的追诉标准

除了利用赌博机开设赌场的形式外，现有法律、司法解释并未规定普通开设赌场罪的追诉标准。司法实践中存在认识不一的现象。立法层面未作规定，并非立法缺陷或疏忽。而是开设赌场犯罪，本身就属于行为犯，即只要有开设赌场行为的，就应当立案追诉，不存在具体数额标准问题。

关于情节严重的标准问题，立法层面同样未作规定，实践中多由审判机关把关掌握。具有下列情形之一的，属于开设赌场罪的…情节严重”：

(1)开设赌场聚集参赌多人的或者赌资流转额累计或抽头渔利数额巨大的具体数额标准由司法解释具体明确；

(2)开设赌场聚赌多次被处罚后继续开设赌场的；

(3)组织多人携带枪支弹药或管制刀具进行武装护赌、暴力护赌的；

(4)开设赌场内引发重特大刑事案件的；

(5)有其他严重情节的。

开设赌场犯罪中。赌场的出资者、经营者，俗称“赌场老板”，是指出资提供场地、赌局、设备等，雇佣人员组织赌博，或者主要负责赌场经营管理工作的人员。这类人员是司法实践中的重点打击的对象。但是，由于赌场经营方式的隐蔽性，指控这些“赌场老板”的客观证据往往难以取得。比如出资的情况、占股的比例等。在认定这一类人员时，往往应从其在赌场内的行为表现予以综合认定，如是否具有招揽工作人员、分配工作、发放工资、提供赌具、抽头结账等行为，这就需要从赌场内抓获的其他工作人员或赌客处取证，再综合行为人自己的供述与辩解，从而判断现有证据是否形成了认定其系赌场出资者、经营者的证据锁链。例如。在武汉市斫口区发生的一起开设赌场案件中，犯罪嫌疑人宋某某供述自己是赌场出资人，出资5万元，同时，当场抓获的其他工作人员指认，宋某某曾招揽负责望风看场的“钉子”、向工作人员发放工资、其拿筹码不需付款等情况。因此，综合上述证据，就可以认定犯罪嫌疑人宋某某为赌场出资人，也即“赌场老板”，构成开设赌场罪。

需要强调的是，即使犯罪嫌疑人承认自己存在出资或经营行为，如果其他证据较为薄弱，那么根据《刑事诉讼法》第46条的规定，也即只有被告人供述，没有其他证据的。不能认定被告人有罪和处以刑罚。难以认定其构成开设赌场罪。在武汉市斫口区发生的另外一起开设赌场案件中，犯罪嫌疑人X曾供述自己系赌场出资人，后又翻供，案中证据仅有一人工作人员称其可能是赌场老板，但并不能明确说出猜测的理由，因此，认定X系“赌场老板”就存在证据不足的问题，需要进一步补充侦查取证。

（一）共犯认定问题的争议

开设赌场罪的共犯问题是司法实践中十分棘手的执法难点。在司法实践中，除一般参赌人员外，赌场工作人员大致可划分为以下三类：一是上文所称赌场的组织者、经营者，俗称赌场老板或拼股老板、股东：二是赌博从业人员，包括负责发牌坐庄的人员(俗称“皇帝”、“荷官”)，负责为赌场抽头的人员(俗称”水手”)，负责望风看场的人员(俗称“钉子”)，以及联系、提供赌博场所、工具，兑换筹码，接送赌客等各类人员：三是后勤服务人员，包括端茶送水、打扫卫生、看管车辆等人员。

对于第一类人员，作为赌场的开设者、赌博活动的组织者，其行为均构成了开设赌场犯罪，认定为共犯一般没有争议。对于第三类人员，由于其并未对赌场的开设或赌博活动起到直接帮助作用，且往往获得的是较低的固定工资，因此，一般不作为开设赌场的共犯认定。

但对于第二类人员，是否亦认定其为开设赌场罪的共犯，在实际办案中颇有争议。主要有以下三种观点：

第一种意见认为不构成犯罪。理由是开设赌场势必要雇用一些工作人员，但立法本意并不是要追究所有赌场工作人员的刑事责任，一般只追究开设赌场的老板就够了。赌场雇用人员的行为只是一般违法行为，并不构成犯罪，可以按照《治安管理处罚法》的有关规定进行处罚。

第二种意见认为，受雇佣的人员如果领取高额回报或参与赌场分成的，才可以认定为共犯。参照《意见》第3条关于共犯的认定，对于受雇参与赌场经营管理且领取高额固定工资或参与赌场分成的，认定为开设赌场的共犯。高额工资或参与分成说明了受雇人员的参与性和积极性，体现了其主观故意和客观行为的刑罚当罚性。

第三种意见认为应当构成开设赌场罪。理由是赌场雇用人员明知赌场老板开设赌场，为追求非法利益而实施直接帮助行为，其名义上是从赌场老板那里获得“工资”，但实际来源无疑是开设赌场的非法获利。

（二）共犯认定问题的厘清

笔者赞同第三种观点，因为开设赌场是一种组织完善、设施齐全、分工明确的共同犯罪，如果仅仅因为是受雇用，且得到的是“工资”，就不能以共同犯罪论处，与开设赌场罪的立法本意相悖。

对于第一种观点，从法律规定上分析，《意见》第3条关于共犯的认定规定中，除了列明具体的共犯情形外，还表明了开设赌场罪共犯所应具备的行为属性就是提供“直接帮助”，那么何为直接帮助?笔者认为，只要是为了赌场的经营发展提供了功能性的、不可或缺的帮助，都应认定为提供了直接帮助。例如，负责发牌坐庄的“皇帝”、负责抽头的“水手”、负责兑换筹码的人员都是赌博活动所不可或缺的、功能性的角色；再如，负责望风看场的“钉子”、负责提供场地的人员对于赌场的正常经营也起着不可或缺的作用。因此，虽然开设赌场罪的重点打击对象是赌场的出资者、经营者，但是只打击这一类人员是不够的，也无法体现出刑法对于该类犯罪的威慑性。

对于第二种观点，笔者认为。在共犯认定问题上，不能一概参照《意见》的解释。利用赌博机开设赌场的行为有其特殊性，因为赌博机与游戏机、赌博机场与游戏厅在辨识度上并不很高，对于受雇人员的主观认识因素有一定的影响，同时，利用赌博机开设的赌场因受限于赌博机的游戏性、机位等。其规模和成瘾性也小于普通的赌博形式，也即其社会危害性小于普通“实体型”赌场。因此，在认定利用赌博机开设赌场案件的共犯时，司法解释也设置了较高的标准，即需要领取高额工资或参与分成等，而普通的开设赌场的共犯标准若完全参照该标准执行，则与立法关于严厉打击开设赌场犯罪的立法本意不符。第二类受雇佣人员，为了谋取非法利益，明知他人实施开设赌场的行为，而参与其中提供直接帮助，根据共犯理论，已然构成了开设赌场罪的共犯。

另外，湖北省高级人民法院、河北省人民检察院、河北省公安厅于2013年1月颁布了《关于严厉打击赌博违法犯罪活动的通告》，其中第3条规定：明知他人实施赌博违法犯罪活动，而为其提供场所、资金，或者帮助接送赌客、望风看场、收受投注、兑换筹码、结算赌资等直接帮助，情节严重的，以赌博罪共犯论处。在实践中。也是依照此规定执行。通过前述赌博罪与开设赌场罪的区别分析可知，后者的社会危害性一般远大于前者，因此，根据“举轻以明重”的原则，上述人员在开设赌场犯罪中也应认定为共犯，从而体现严厉打击开设赌场犯罪的立法目的。

赌资的认定不仅关系到开设赌场犯罪的构成或加重情节，也关系到公民合法财产权益的保护。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《规定(一)》中关于赌资的认定规定：赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资；《意见》中关于赌资的规定是：“(一)当场查获的用于赌博的款物；(二)代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额；(三)在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。”

在司法实践中，由于赌博形式的不同和交易方式的多样，目前赌资表现为现金、筹码、银行转账等多种形式，使得赌资的认定更具复杂性。如在上述宋某某开设赌场一案中。赌客在兑换筹码时，不仅可以以现金方式兑换，还可以银行转账或POS机刷卡的方式兑换，这对于赌资的认定以及相应证据的收集就产生了一定的影响。

对于现金形式，目前司法机关一般是将赌博现场台面上的、赌场收银台中的以及现场参赌、工作人员随身携带的现金认定为赌资，但如果随身携带的现金确有证据予以证明并非为了赌博，而是准备其他合法用途的，应当不认定为赌资，不能收缴。如宋某某开设赌场案中，一名赌客随身携带的一万元现金经证人作证，确系为给家属看病而准备的，那么该款项就不能计人赌资，也不能予以收缴。

对于筹码形式的，笔者认为，只有放在赌桌台上、赌客或工作人员持有的筹码才能认定为赌资，具体数额以每个筹码实际代表的数额为准，那些未被兑换或未进入赌博环节的筹码，不能认定为赌资。原因是根据上述规定，换取筹码的财物才能认定为赌资，同理，被换取的筹码或进入赌博环节的才与该种财物具有同质性，反之，则不能认定为赌资。需要注意的是，在抓获时，由于现场混乱不能分清哪些已被兑换或进入赌博环节、哪些是还没兑换的筹码时，应当属于证据不足的情况，不能全部认定。

另外，在实践中也应当注意用于兑换筹码的现金与筹码的重复计算问题，已经认定为用于兑换筹码的现金应当从筹码数量中予以扣除。对于银行转账或POS机刷卡形式，虽然其交易方式具有隐蔽性，调取证据也具有一定的困难性，但为了保护公民合法的财产权益，接受账户所收到的资金在没有证据支撑的情况下并不能一概认定为赌资，而要与当场所抓获赌客的账户进行比对，双方账户名和金额能够比对一致的款项，才能认定为赌资。