【新冠肺炎疫情系列专题】公司章程篇：章程相对必要记载事项

章程相对必要记载事项是指《公司法》仅进行了列举式规定，是否记载由章程自由选择或者《公司法》允许章程在一定范围内做出不同于《公司法》规定的事项。与绝对必要记载事项不同，相对必要记载事项在公司章程中若有记载则生效，未记载也不影响整个公司章程的效力。但这并不意味着章程相对必要记载事项不重要，相对必要记载事项是对绝对必要记载事项的补充和细化，为公司的组织和行为提供了可操作的规范，同时也体现了国家强制与公司自治的协调统一。

（一）董事长和副董事长的产生办法

【法律依据】《公司法》第四十四条 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

【实务解析】有限责任公司董事长、副董事长的产生办法属于章程相对必要记载事项，这不同于股份有限公司，股份有限公司中董事长和副董事长的产生办法已在《公司法》第一百零九条得以明确，即由全体董事过半数选举产生，章程不能另行规定。有限责任公司章程中在记载这一事项时，既可参照股份有限公司由全体董事过半数选举产生的产生办法，亦可直接指定董事长或副董事长，或者由股东协商确定其他产生方式。

副董事长是否有人数限制？应当注意，2005年《公司法》即取消了关于副董事长人数的限制，即无论是有限责任公司还是股份有限公司，都可以自由选择是否设立副董事长以及副董事长的人数。但一些特殊法人组织对副董事长依然有人数限制，例如依据《期货交易所管理办法（2017修正）》第四十一条、《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》第二十七条之规定，期货交易所、国有独资公司中副董事长人数应限制为1-2人。

【示范条款】公司董事长和副董事长由全体董事过半数选举产生。

（二）执行董事职权

【法律依据】《公司法》第五十条 股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。

【实务解析】虽然在股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事来代替董事会，但两者职权并不等同。《公司法》第四十六条规定了董事会的十项法定职权。这十项职权是法律的强制性规定，章程不得剥夺或者进行相反约定。但是在这十项法定职权之外，公司可根据公司实际情况赋予董事会其他职权。而执行董事的职权法律并未作出列举性规定，亦未规定其职权与董事会等同，而是将执行董事的职权交由公司章程自行约定，可以参照但无须拘泥于董事会的职权范围。

（三）股东资格继承

【法律依据】《公司法》第七十五条 自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。

【实务解析】根据上述规定可知，有限责任公司可在章程中对自然人股东资格的继承问题进行约定，如无约定，则合法继承人可以继承股东资格，但职务不能一并继承。

1.公司章程能否排除股东资格继承？答案是可以的。鉴于有限责任公司人合性和封闭性的特点，股东之间的相互信任并不意味着对其子女等继承人的信任，可通过章程来排除股东资格的继承，即不允许自然人股东的合法继承人通过继承成为公司的新股东，但是必须配套规定继承人的退出机制，如约定自然人股东死亡后其股权应当转让给其他股东，股权转让款由继承人取得。

2.自然人股东有多个继承人怎么办？《公司法》并没有对多个继承人的继承资格另行限制，故在章程没有另行规定的情况下，多个继承人可分别取得股东资格，即所有继承人都有权成为股东，被记载于股东名册，而非共享一个股东资格。但是，实操中可能存在其他问题，例如多个继承人继承后公司股东超过法定人数限制，各继承人无法就股权分割问题达成一致意见从而影响公司管理和运营等，公司可通过章程条款的设计规避这些问题。例如，指定继承人、确定继承人的继承顺序、约定取得继承资格的条件等。示例如下：

（四）公司财务会计制度

【法律依据】《公司法》第一百六十五条 有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。

（五）董事会的议事方式和表决程序

【法律依据】《公司法》第四十八条 董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。

【实务解析】对于董事会的议事方式和表决程序，《公司法》授权有限责任公司章程对于法律未规定的事项进行自由约定。由于《公司法》仅规定了董事会一人一票的表决程序，未对议事方式进行详细规定，例如董事会决议应当经占全体董事多大比例的董事通过才能形成有效决议等，未规定的这些事项则交由章程自行决定。这不同于股份有限公司，《公司法》第一百一十一条已经明确规定了股份有限公司董事会的议事方式和表决程序，如董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。章程无须再另行规定。

股份回购是股份有限公司章程特有的相对必要记载事项。

【法律依据】《公司法》第一百四十二条 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。

公司因前款第（一）项、第（二）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议；公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。

（一）公司向其他企业投资或者为他人提供担保，股份有限公司还包括重大资产的转让

【法律依据】第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

第一百零四条 本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

（二）股权转让

【法律依据】《公司法》第七十一条 公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

第一百四十一条 发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

【实务解析】《公司法》第七十一条第四款授权公司章程对股权转让可作出不同于前三款的约定，但是不能禁止或变相禁止股权转让。这是因为章程规定不能违反法律规定，损害股东的合法权利。股权就其性质而言具备财产权性质，因此股权对应的财产权利依法应当保护。禁止或变相禁止股权转让违反了股权自由转让的基本原则，也严重损害了股东对其股份对应财产权的基本处分权。变相禁止股权转让是指章程虽未明确禁止股权转让，但是其所规定的股权转让的条件客观上无法达到，导致股东实际上无法转让股权的情形。例如，章程规定除非公司100%股东同意，否则禁止公司股东对外转让股权。这种条款就属于变相禁止股权转让的条款。(参考案例：赵阳、昆明仟龙营养食品科研开发有限公司公司决议效力确认纠纷[案号：(2017)云01民终2233号])

（三）股东（大）会、监事会的议事方式和表决程序

【法律依据】《公司法》第四十二条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

第四十三条 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

第五十五条 监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

第一百零五条 股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

第一百一十九条 监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

【实务解析】1.股东（大）会的议事方式和表决程序。对于有限责任公司来说，在议事方式方面，章程可自行约定对于某些事项需要经代表多大比例表决权的股东通过，但是对于特殊事项，即修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。对于特殊事项，章程可作出更高限制，但不能低于三分之二表决权的标准；在表决程序上，章程可约定股东会出资比例与表决权相分离，即“同股不同权”，未约定的，视为同股同权。

对于股份有限公司来说，在议事方式上，《公司法》第一百零三条作出明确规定，即对于一般事项，须经出席会议的股东所持表决权过半数通过，对于特殊事项，须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。在表决程序上，公司法尚未授权章程设计同股不同权，但是2019年修订的《上市公司章程指引》中肯定了上市公司中的特别表决权，“同股不同权”的双重股权架构有望推动《公司法》的相关规定的革新。另外，章程中还可规定股东大会在选举董事、监事时采用累积投票制，以保护中小股东的利益。

（四）董事任期

【法律依据】《公司法》第四十五条 董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

第一百零八条 本法第四十五条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事。

（五）监事会成员中的职工代表比例

【法律依据】《公司法》第五十一条 监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

第七十条 国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。

第一百一十七条 监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

（六）公司利润分配

【法律依据】《公司法》第三十四条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

第一百六十六条 公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

（七）高级管理人员范围

【法律依据】《公司法》第二百一十六条 本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

【实务解析】高级管理人员是公司运行的核心力量，其在公司运行中的作用不言而喻。《公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第四十九条、第一百一十三条、第一百四十一条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十二条等多个条款均对高级管理人员的行为作出限制性规定，给公司造成损失的还要承担赔偿责任，损害股东利益的，股东有权直接提起诉讼。因此确定高级管理人员的范围就格外重要。《公司法》第二百一十六条明确规定公司的经理、副经理、财务负责人以及上市公司董事会秘书属于高级管理人员，章程可根据需要扩大高级管理人员的范围，如将各部门负责人规定为公司的高级管理人员。

《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》第二条、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第十七条、《中国基金业协会关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》、《私募基金管理人登记须知》等规定，私募基金管理人高级管理人员包括法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规/风控负责人等，且须有基金从业资格。