合作开发房地产合同纠纷代理意见

2017/10/24 21:48:40 查看173次 来源:温显俊律师

  代理意见

  尊敬的审判长、人民陪审员、书记员:

  云南熙宁律师事务所接受某某有限责任公司、罗某的委托,指派我在原告某某县某某镇某某社区居民委员会某某居民小组诉被告杨某某、被告某某有限责任公司、被告罗某合作开发房地产合同纠纷一案中担任被告某某有限责任公司、被告罗某的诉讼代理人,接受指派后我查阅了相关的案件材料、参加了案件的庭审,现就本案的事实认定与法律适用发表如下代理意见,供法庭评议时参考:

  一、本案案由应为土地使用权转让合同纠纷。

  正如原告某某县某某镇某某社区居民委员会某某居民小组起诉所称,原告某某县某某镇某某社区居民委员会某某居民小组在受让取得国有土地使用权后与被告杨某某签订《房地产开发合同》及《房地产合作开发补充协议》约定:开发所需要的一切投资、债务、盈亏等各项开支和费用均由被告杨某某承担,原告某某县某某镇某某社区居民委员会某某居民小组只是获得双方为开发建设房地产所设立的某某有限公司所开发建盖的“ ”地面一层全部房屋的所有权及从被告杨某某处获得万元的固定回报。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同。”的规定,由于本案原告某某县某某镇某某社区居民委员会某某居民小组作为提供土地使用权的一方是不承担经营风险,只是收取固定利益故,本案案由应为土地使用权转让合同纠纷。

  二、本案原告县镇社区居民委员会居民小组主张的利息(违约金)过高,应按照中国人民银行规定的同期银行流动资金贷款利率(即年利率4.35%)计算。

  正如原告县镇社区居民委员会 居民小组在庭审过程中所陈述的,原告某某县某某镇某某社区居民委员会某某居民小组与被告杨某某签订的《房地产合作开发补充协议》约定的如被告杨某某不按期支付款项则按欠付款 ‰的月利息支付的资金占用费,在本质上属于违约金计算方法。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”的规定鉴于本案原告某某县某某镇某某社区居民委员会某某居民小组未提供证据证实被告杨某某未按《房地产合作开发补充协议》约定支付款项所造成的损失,故原告某某县某某镇某某社区居民委员会某某居民小组所主张的按照7‰的月利率计算的利息显然过高,根据中国人民银行规定的2017中国人民银行规定的一年以内(含一年)商业银行贷款利率为年利率4.35 %的实际,原告某某县某某镇某某社区居民委员会某某居民小组主张的利息应按照年利率4.35%计算。

  三、某某有限公司、罗某不是本案适格的被告,无需向原告某某县某某镇某某社区居民委员会某某居民小组支付欠款本金及违约金(即利息)。

  1、本案所涉及到的两份关键证据《房地产开发合同》及《房地产合作开发补充协议》系本案应该原告某某县某某镇某某社区居民委员会某某居民小组与被告杨某某签订的合同及协议的相对人系原告某某县某某镇某某社区居民委员会某某居民小组与被告杨某某,某某有限责任公司实际只是原告某某县某某镇某某社区居民委员会某某居民小组与被告杨某某为进行房地产开发而共同设立的项目公司,罗某本身也只是某某有限责任公司在年月日进行股东变更后的股东之一,根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”的规定只有原告某某县某某镇某某社区居民委员会某某居民小组与被告杨某某需要受到《房地产开发合同》及《房地产合作开发补充协议》的约束。

  2、在本案中虽然依据原告某某县某某镇某某社区居民委员会某某居民小组与被告杨某某签订的《房地产合作开发补充协议》所约定的应由本案被告杨某某支付给应该支付给某某县某某镇某某社区居民委员会某某居民小组的部分款项系通过被告某某有限公司的账户支付至原告某某县某某镇某某社区居民委员会某某居民小组指定账户,但是某某有限责任公司实际系被告杨某某个人公司,包括被告罗某在内的其他股东实际上系公司的名义股东,不享有实际意义上的股东权利,被告某某有限责任公司的账户实际也等同于被告杨某某个人账户,所以被告杨某某应当支付给原告某某县某某镇某某社区居民委员会某某居民小组的款项通过被告某某有限公司账户支付不能成为据此要求被告某某有限公司支付欠款本金及利息的依据。

  3、在本案原告某某县某某镇某某社区居民委员会某某居民小组虽然主张被告罗某系被告某某县金熙房地产有限责任公司的现任法定代表人,被告某某县金熙房地产有限责任公司目前经营不善,将资金挪用在其他项目上,但是并未提交相关证据加以佐证,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定依法只能由原告某某县某某镇某某社区居民委员会某某居民小组承担举证不能的法律后果。

  综上,某某有限公司、罗某不是本案适格的被告,无需向原告某某县某某镇某某社区居民委员会某某居民小组支付欠款本金及违约金(即利息)。

  以上代理意见,恳请法庭评议时予以采纳。

  此致

  某某县人民法院

  代理律师:温显俊

  2017年10月24日


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