非法利用信息网络罪的司法认定和量刑标准

    刑法第二百八十七条之一【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：  (一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;  (二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;  (三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。  

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。  有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

非法利用信息网络罪

根据刑法第287条之一的规定，非法利用信息网络罪包括三种类型：（1)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，情节严重的；（2)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息，情节严重的；（3)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的。

成立第（1)种类型的犯罪，要求行为人设立的网站、通讯群组客观上主要用于实施诈骗、传授犯罪方法等犯罪活动；行为人设立网站、通讯群组的主观目的是为了实施犯罪活动；此外还必须情节严重。虽然法条表述为“违法犯罪活动”，但我们认为，如果设立网站、通讯群组仅仅用于实施一般违法活动的，不应当以犯罪论处。

成立第（2)种类型的犯罪，要求行为人故意发布违法犯罪信息，并且情节严重。一种观点认为：“这里的违法犯罪信息主要是指制作、销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、

管制物品的信息，但不限于这些信息，即还包括＇其他违法犯罪信息＇。实践中比较常见

的发布＇其他违法犯罪信息＇的行为，有发布招嫖、销售假证、假发票、赌博、传销的信息等·······本项规定的发布违法犯罪信息，其发布途径更为广泛，即不仅包括在网络、通讯群组中发布违法犯罪信息，还包括通过广播、电视等其他信息网络发布信息。”但是，这样释义是否合适，还值得研究。诚然，发布任何违法信息都是没有社会价值的，不值得保护。问题是，单纯以发布的信息内容是否违法为标准来判断行为是否成立犯罪，必然导致本罪的处罚范围过于宽泛，不符合罪刑法定主义的精神。例如，吸毒是违法行为，也有人在网络上发布有关如何吸毒或者如何制作吸毒工具的信息，但是，如果将这种行为认定为“发布违法信息”进而将这种行为认定为犯罪，就明显不当。这是因为，从体系解释的角度来说，刑法原本仅规定了传授犯罪方法罪，而没有将传授一般违法方法的行为规定为犯罪。再如，卖淫女发布招嫖信息的，也不值得科处刑罚。这是因为，既然卖淫行为本身只是一般违法行为，而不构成犯罪，那么，为了卖淫所实施的准备行为，更不应当以犯罪论处。又如，通过短信邀约他人参与一般性赌博活动的行为，虽然符合“发布违法信息”的字面含义，但也不应当以非法利用信息网络罪论处。在我们看来，只能从预备行为的实行行为化或者预备犯的既遂犯化的角度来理解本项规定。亦即，本项规定的实质是将部分犯罪的预备行为提升为实行行为，完成了预备行为的就视为犯罪既遂。所以，只有发布违法犯罪信息属于相应犯罪的预备行为，而且情节严重时，才能成立非法利用信息网络罪。这样理

解也与刑法第22条关于犯罪预备的处罚规定相协调。亦即，虽然刑法第22条规定原则上处罚预备犯，但实际上处罚预备犯属于例外，只有情节严重的预备犯才可能受刑罚处罚。刑法第287条之一第1款第2项的规定虽然将预备行为提升为实行行为，但该行为并不是像实行行为那样有造成法益侵害的紧迫危险，实际上依然是预备犯，而且法条将情节严重规定为构成要件要素。所以，行为人虽然发布一般违法信息，但发布该信息并不是为相应犯罪作准备的，或者虽然是为相应犯罪作准备，但情节并不严重的，不能以犯罪论处。

成立第（3)种类型的犯罪，要求行为人为实施诈骗等违法犯罪发布信息，并且情节严重。在我们看来，这种行为实际上也是诈骗等犯罪的预备行为。虽然法条表述为“为实

施······违法犯罪活动发布信息”，但为实施一般违法活动而发布信息的，不应当以犯罪论处。否则，就破坏了法秩序的统一性。

根据刑法287条之一的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任

人员，依照上述规定处罚。实施本罪行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，律师办理黑恶势力案件督导办公室副主任，西北政法大学刑法学硕士，退休法官）