帮助信息网络犯罪活动罪的司法认定和量刑标准以及与他罪的竞合规则

    刑法第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。  

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。   

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2019〕15号，就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下：

　第十一条 为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

(二)接到举报后不履行法定管理职责的；

(三)交易价格或者方式明显异常的；

(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

(七)其他足以认定行为人明知的情形。

　　第十二条 明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：

(一)为三个以上对象提供帮助的；

(二)支付结算金额二十万元以上的；

(三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的；

(四)违法所得一万元以上的；

(五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

(六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；

(七)其他情节严重的情形。

　　实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

　　第十三条 被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。

　　第十四条 单位实施本解释规定的犯罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。

　　第十五条 综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。

　　第十六条 多次拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次实施前述行为未经处理的，数量或者数额累计计算。

　　第十七条 对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令。

　　第十八条 对于实施本解释规定的犯罪的，应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚金。

帮助信息网络犯罪活动罪

本罪是指自然人或者单位明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。

问题一：本罪是否属于帮助犯的正犯化？

我们持否定回答，换言之，刑法第287条之二第1款并没有将帮助犯提升为正犯，只是对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定。这是

根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益以及相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出的结论。首先，在A明知B将要或者正在实施网络诈骗犯罪时，A为B提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为（以下一般仅表述为“提供互联网技术支持”），B利用了A所提供的技术时，A的行

为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？可以肯定的是，如果B实施网络诈骗行为，骗取了数额较大财物，直接造成了法益侵害结果，就可以肯定A的行为与该结果之间具有物理的因果性，所以，对A的行为应以犯罪论处。其次，在甲明知乙可能或者将要实施网络诈骗犯罪，便主动为乙提供互联网技术支持，但乙根本没有实施网络诈骗犯罪时，甲的行为是否侵害了法益？我们对此持否定回答。一方面，乙没有实施任何不法侵害行为；另一方面，甲提供互联网技术支持的行为本身不可能侵犯任何法益。所以，对于甲的行为不可能以犯罪论处（也可以认为，甲的行为属于不能犯）。最后，张三明知李四正在实施网络诈骗犯罪，便主动为李四提供互联网技术支持，但李四并未利用张三所提供的技术时，张三的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？显而易见，在上述情况下，即使李四的行为骗取了他人数额较大的财物，但这一结果与张三的行为之间不具有因果性，或者说，张三的行为对李四骗取财物的侵害结果没有起任何作用。而且，刑法第287条之二第1款并不是只要求提供互联网技术支持的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还要求客观

上“为其犯罪提供互联网······技术支持”，但张三的行为明显不符合这一要件。此外，张三的行为本身也不可能独立地侵害法益。既然如此，对张三的行为就不应以犯罪论处。

不难看出，不管是从字面含义上解释刑法第287条之二第1款的规定，还是对该款规定进行实质分析，都应当认为，该款规定并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规定了量刑规则。其一，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。其二，教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯；单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚。其三，对于实施本款行为构成本罪的行为人不得依照刑法总则第27条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照第287条之二第1款的法定刑处罚。基于同样的理由，帮助信息网络犯罪活动罪的设立，并不意味着刑法对帮助犯采取了独立性说。

问题二：既然本罪并不是帮助犯的正犯化，为什么要设立本罪？

如所周知，信息网络共同犯罪有三个重要特点：其一，行为主体完全可能不在同一个城市，乃至不在同一个国家，行为主体之间可能互不相识。其二，在客观上，各共犯人只是分担部分行为，而且实行行为、帮助行为都具有隐蔽性。其三，在主观上，各共犯人的意思联络具有不确定性或者不明确性；而且，在许多情况下，部分共犯人表现为一种间接故意的心理状态。这三个特点导致司法实践中经常出现只能抓获帮助者，而不能抓获正犯的现象。按照传统的共同犯罪理论，倘若没有查明正犯是谁，就不可能知道正犯是否达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，是否具有故意，以及帮助者与正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能认定实施帮助行为的人与正犯构成共同犯罪。立法机关正是以传

统共同犯罪理论为根据增设帮助信息网络犯罪活动罪的。

但是，按照我们的观点，只要正犯的行为符合构成要件并且违法，不管正犯是否具有责任，即不管正犯是否具有责任能力以及是否具有故意，只要帮助行为与正犯的不法具有

因果性，而且帮助者认识到了正犯的行为及其结果，就可以认定帮助犯的成立。换言之，只要现有证据表明他人（正犯）利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为，根据限制从属性说的原理，实施帮助行为的人就成立帮助犯。至于他人究竟是谁、他人是否被查获、他人是否具有责任，都不影响帮助犯的成立。在此意义上说，即使不增设帮助信息网络犯罪活动罪，也完全能够妥当处理所有的帮助行为。事实上，最终认定为本罪的情形并不多。

问题三：本罪的设立是为了限制处罚范围还是为了扩大处罚范围？

首先，从法条文字表述以及与相关犯罪的比较来说，刑法第287条之二的规定没有扩大处罚范围。根据刑法关于共同犯罪的规定及其原理，只要行为人明知他人犯罪而为其提供帮助，该帮助行为与正犯结果具有因果性的，就应当以共犯论处，而不以帮助行为“情节严重”为前提，只不过应当适用刑法第27条的从宽处罚规定。刑法与单行刑法关于帮助犯的规定，都没有将情节严重作为帮助犯的成立条件，以往的司法解释也没有将“情节严重”规定为帮助犯的成立条件。根据刑法第287条之二的规定，在行为人明知他人实施信息网络犯罪的情况下，提供互联网技术支持等帮助行为，只有“情节严重”的，才能认定为帮助信息网络犯罪活动罪。这足以说明，刑法第287条之二的规定，并没有扩大帮助犯的处罚范围，相反，因为“情节严重”的要求而明显缩小了处罚范围。

其次，不应当认为刑法第287条之二处罚所有的中立帮助行为。可以肯定的是，本条规定的行为没有排除中立的帮助行为，或者说包括了中立的帮助行为。换言之，网络平台

提供者与连接服务商的业务行为，也完全可能为他人的信息网络犯罪提供帮助，因而属于比较典型的中立的帮助行为。倘若认为，刑法第287条之二对任何中立的帮助行为都实行了正犯化，就无疑扩大了处罚范围。但在我们看来，还难以得出这样的结论。换言之，对于刑法第287条之二的规定，也可以朝着限制中立帮助行为的处罚范围的方向进行解释。亦即，只有情节严重的中立的帮助行为，才成立犯罪。情节严重是指不法方面的情节，但这并不意味着只要不法方面的情节严重，就一定成立犯罪，因为没有责任的不法既不能成立犯罪，也不能影响量刑。所以，前提是不法方面的情节严重，而且行为人对情节严重的不法具有责任。基于以下三个理由，对于以业务行为表现出来的中立的帮助行为，一般不应认定为情节严重，即一般不应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。其一，就中立的帮助行为而言，虽然不可否认其对他人的信息网络犯罪起到了促进作用，但仅此还不能认定为情节严重。网络空间是一个大平台，在这个平台上，谁上传信息谁就对信息内容负责。上传违法信息造成法益侵害结果时，只能由违法信息上传者负责，而不可能由网络平台提供者负责。网络连接服务商为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，为用户提供互联网接入服务，或者为用户提供电子邮件账号等。至于用户如何使用这些基础设施、接入服务与电子邮件等，当然应由用户负责，而不能将用户行为造成的结果归属于网络连接服务商。其二，在结果应当归属于帮助行为时，还需要通过法益衡量判断提供互联网技术支持的行为所带来的利益是否小于该行为所间接造成的法益侵害。如果得出否定结论，就应当阻却刑法上的违法性。信息网络已经成为国民的日常生活必需要品，从总体上说，其给国家、社会与国民带来的利益之大，远远超过了其间接造成的法益侵害。即使在许多情况下，难以进行具体的法益衡量，但考虑到作为业务行为而实施的网络中立帮助行为对社会发展具有重要意义，也应当认为，其对他人信息网络犯罪所起的促进作用没有达到情节严重的程度。其三，从期待可能性的角度来说，也不可能要求网络平台提供者与网络连接服务商对用户的犯罪结果承担责任。

总之，网络平台提供者与连接服务商实施的中立帮助行为，原则上不符合“情节严重”的要求，因而原则上不承担刑事责任。反过来说，只有情节严重时，才能适用刑法第287条之二的规定。至于情节是否严重，需要根据全部事实进行综合判断，例如，对正犯起帮助作用的行为是否明显超出业务范围，被帮助的信息网络犯罪活动的不法程度，帮助行为对正犯结果所起的作用大小，所帮助的信息网络犯罪活动的数量多少，如此等等。

问题四：如何理解“同时构成其他犯罪”？

刑法第287条之二第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”首先需要指出的是，虽然刑法第287条之二第1款明文表述的是“帮

助”，如果某种行为虽然表现为提供互联网技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，但完全符合共同正犯的成立条件时，就不应当适用刑法第287条之二第1款的规定，

而应直接认定为相关信息网络犯罪的共同正犯。例如，与他人通谋，为赌博网站担任代理并接受投注的，是开设赌场罪的共同正犯，而不是单纯的帮助犯。

需要讨论的是，在帮助行为符合刑法第287条之二第1款规定的构成要件，原本可以适用第1款的法定刑时，在什么情况下可以适用同条第3款？换言之，如何理解第3款的

“同时构成其他犯罪”？

第一，同时构成其他犯罪的，必须是一个行为。如果数个行为中，一个行为触犯第1款，另一行为触犯其他犯罪的，就应当实行数罪并罚。

第二，行为符合第287条之二第1款的规定，同时构成另一犯罪的从犯时，需要比较法定刑的轻重与量刑情节，按处罚较重的犯罪处罚。例如，甲提供互联网技术支持的行为，仅成立网络盗窃的从犯，但正犯乙窃取他人数额巨大的财物。此时，乙与甲所适用的法定刑均为“三年以上十年以下有期徒刑”。倘若根据具体案情，认为对甲只能从轻处罚，那么，对甲就应以盗窃罪的从犯从轻处罚。倘若根据具体案情，认为对甲应当减轻处罚，由于盗窃罪的第一档法定刑轻于刑法第287条之二第1款的法定刑，故对于甲仍应以

帮助信息网络犯罪活动罪论处。

在此会存在争议问题。刑法第287条之二第1款的规定，属于帮助犯的量刑规则，既然如此，对符合该款规定的帮助行为，就不得适用刑法第27条的规定从轻、减轻处罚或者

免除处罚。那么，在符合该款规定的行为同时构成另一犯罪的从犯时，是否都只能按照该款规定以帮助信息网络犯罪活动罪处罚呢？我们对此持否定回答。例如，A为B等人的

网络诈骗提供支付结算帮助，使得B等人骗取多名被害人100余万元的金钱。此时，A的行为不仅构成帮助信息网络犯罪活动罪，而且构成诈骗罪的从犯。如前所述，所谓帮助犯的量刑规则，是指当对A的行为仅适用刑法第287条之二第1款的规定时，应当按该款规定的法定刑处罚，不得适用从犯从宽处罚的规定。但是，当A的行为同时构成诈骗罪的从犯，而且应当以诈骗罪的从犯论处时，当然应当适用刑法总则关于对从犯应当从宽处罚的规定。然而，之所以对A以诈骗罪的从犯论处，是因为数额特别巨大的诈骗罪的法定刑高，即使对A从轻、减轻处罚也会重于刑法第287条之二第1款的法定刑。所以，在对A以诈骗罪的从犯论处时，量刑不得低于刑法第287条之二第1款的法定刑，更不得免除

处罚。

第三，行为符合第287条之二第1款的规定，同时构成另一犯罪的共同正犯，另一犯罪的法定刑高于刑法第287条之二第1款的法定刑时，应当按照另一犯罪的共同正犯论处。例如，倘若A提供互联网技术支持的行为，与网络诈骗的正犯B构成共同正犯，骗取数额巨大或者特别巨大财物时，对A应当以诈骗罪的共同正犯论处，而不能适用刑法第287条之二第1款的法定刑。

问题是，如果提供互联网技术支持等帮助的行为虽然构成另一信息网络犯罪的共同正犯或者帮助犯，但另一信息网络犯罪的法定刑低于第287条之二第1款规定的法定刑时，应当如何处理？从刑法第287条之二第3款的规定来看，似乎应当以帮助信息网络犯罪活动罪论处，但这样的结论明显违反罪刑相适应原则。例如，张三明知李四利用网络广告对商品或者服务作虚假宣传，仍然为其提供广告推广且情节严重。虽然帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑高于虚假广告罪的法定刑，但对张三不能以帮助信息网络犯罪活动罪论处。这是因为，既然正犯的行为构成虚假广告罪，最高只能处2年以下有期徒刑或者拘役，那么，即使将张三认定为共同正犯，也不可能适用刑法第287条之二第1款的规定，“处三年以下有期徒刑或者拘役”。倘若张三的行为不成立共同正犯，仅属于帮助行为，就更不可能适用刑法第287条之二第1款的规定，否则，就违反了罪刑相适应原则。由此看来，对刑法第287条之二第3款应当做限制解释，亦即，第3款中的“同时构成其他犯罪”，是指法定刑高于本条第1款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低于本条第1款的犯罪。

根据刑法第287条之二的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责

任人员，依照上述规定处罚。

（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，律师办理黑恶势力案件督导办公室副主任，西北政法大学刑法学硕士，退休法官）