肖某涉嫌组织他人偷越国（边)境罪——罪与非罪来维权

　　肖某涉嫌组织他人偷越国边境罪

　　--罪与非罪来维权

　　简要案情

　　2016年至2017年间，肖某在其开设在昆明市官渡区某招待所内，采用留宿或者联系车辆接应的方式帮助刘某中转从云南省临沧市非法入境至山东打工的缅甸籍人员。2017年12月22日，肖某经刘某联系安排车辆至安宁市读书铺服务区接应13名缅甸籍人员时被公安机关查获。经云南省某市公安局决定，因涉嫌犯有组织他人偷越国(边)境罪于2016年12月23日被刑事拘留;经云南省某市检察院批准，于2017年1月26日被云南省某市公安局执行逮捕。

　　辩护的关键点突破：

　　1、肖某的行为构成组织他人偷越国(边)境罪还是违反治安管理?

　　2、公安机关办理本案存在严重程序问题，不能保障当事人的合法权益。

　　辩护意见

　　本案经云南省某市公安局侦查终结，以肖某涉嫌犯有组织他人偷越国(边)境罪移送审查起诉。辩护人接受肖某妻子彭某的委托作为其辩护人，通过仔细研究案卷材料，在案卷未移送起诉到人民法院前辩护人就会见当事人15余次，这是为什么呢?在会见后，辩护人认为肖某的行为不应当构成犯罪，以及某市公安局办理本案存在超期羁押，结合十几次会见，以不构成犯罪来维护当事人权益，具体辩护意见及理由如下：

　　第一、肖某的行为不构成组织他人偷越国(边)境罪。

　　首先，肖某是经营招待所的合法个体户，其努力招揽客户(包括发名片)只是为了获得微薄的住宿费(一般每人一晚20元)，其不知道来住的是什么人?怎么来的?要去哪里?是谁组织的这些人?这些人要去干什么?其次，主观上肖某经营此处招待所已数年，一直都是坚持到处奔波喊人住店、散发名片的经营模式，之所以肖某要去接前来住宿的客户，主要是为了提升服务质量，及时力所能及地响应客户的要求，并无任何涉嫌犯罪的行为。这样有不特定性对象，无共谋。再次，本案中其他犯罪嫌疑人组织他人偷越国边境的行为早就在外国人进入中国国境内时就已经结束，后续行为在无共谋的情况下，不能构成犯罪。

　　第二、某公安机关办理本案存在超期羁押的行为，严重程序违法，应当立即变更强制措施，不排除情绪化办案的可能。

　　1、据肖某陈述，肖某于2016年12月22日中午11点左右被公安机关带至某治安大队，于2016年12月23日晚上11点左右被公安机关带至某市看守所。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十六条之规定，拘传期限届满，未作出采取其他强制措施决定的，应当立即结束拘传。第一百九十五条之规定，传唤期限届满，未作出采取其他强制措施决定的，应当立即结束传唤。

　　根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十四条“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能侦查终结的案件，应当制作提请批准延长侦查羁押期限意见书，经县级以上公安机关负责人批准后，在期限届满七日前送请同级人民检察院转报上一级人民检察院批准延长一个月”之规定应办理延期手续。公安机关在法定批捕决定下达2个月期满后(即侦查期)卷宗并未移送，违反《刑事诉讼法》第一百五十四条以及违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百七十九条之规定。存在超期羁押的行为，严重程序违法，应当立即变更强制措施

　　2、辩护人认为，情绪化对侦查工作的影响不容忽视：

　　首先，辩护人多次告知侦查机关以上程序性违法的问题，并向侦查机关提出建议，遭到侦查机关的冷言相对，辩护人遇到部分侦办人员时，侦办人员甚至冷嘲热讽，其次，据家属回忆，由于肖某家属文化水平有限，曾经与侦查机关部分办案人员沟通时由于过于担心家属的现状，咨询时语言有所不当(家属认为由治安大队办刑事案件可能缺乏专业性，而提出疑问)或者欠缺专业知识地询问部分人员，也多次遭到类似讽刺性的语言答复。所以，不排除侦查机关情绪化办案的可能。在工作量大的情况下，情绪化时有出现，情绪化对侦查工作的影响不容忽视，情绪化影响案件公正，不能保障当事人的合法权益。辩护人坚决相信司法机关，相信国家的法治进程会越来越快，愿更多人在法治的道路上多点坚守。

　　综上所述，肖某的行为不应当构成犯罪，某公安机关办理本案存在超期羁押的行为，严重程序违法，应当立即变更强制措施。

　　案件结论

　　某市检察院认为，肖某实施了《中华人民共和国刑法》第三百二十一条规定的行为，但犯罪情节轻微，在共同犯罪中系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，不要判处刑法。

　　依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款规定，决定对肖某不起诉

　　案件解析

　　本案中，公安机关以肖某涉嫌犯有组织他人偷越国(边)境罪立案侦查并移送审查起;检察院以肖某实施的行为，情节轻微，在共同犯罪中系从犯，不需要判处刑罚作出不起诉决定;在司法实践中存在两种不同的意见：

　　(一)第一种意见认为肖某的行为构成组织他人偷越国(边)境罪。

　　本案中,肖某在其开设在昆明市官渡区某招待所内，采用留宿或者联系车辆接应的方式帮助刘某中转从云南省临沧市非法入境至山东打工的缅甸籍人员，未经边境检查的情况下偷越我国边境进入我国境内,从中获取所谓的“中介费”。非法入境的缅甸人不仅非法占用我国的就业机会,而且由于没有经过我国有关政府部门的登记,入住时没有办理登记，相关部门无法对其进行管理,必将为社会治安带来不稳定因素。因此,肖某的行为违反了我国的出入境管理规定,妨害了国(边)境管理秩序,具有巨大的社会危险性,构成组织他人偷越国(边)境罪。

　　(二)第二种意见认为肖某的行为不构成组织他人偷越国(边)境罪。

　　首先，本案中其他犯罪嫌疑人组织他人偷越国边境的行为早就在外国人进入中国国境内时就已经结束，后续行为在无共谋的情况下，不能构成犯罪。外国人在进入到中国境内后，必然有生活需要(包括衣、食、住、行)，要向不特定的地方满足自己的生活需要。而肖某所经营的招待所是向不特定的对象提供住宿，其当然不能构成犯罪。

　　其次，肖某是经营招待所的合法个体户，其努力招揽客户(包括发名片)只是为了获得微薄的住宿费(一般每人一晚20元)，其不知道来住的是什么人?怎么来的?要去哪里?是谁组织的这些人?这些人要去干什么?《中华人民共和国刑法》第三十七条：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。“不需要判处刑罚”是指不适用刑事惩罚也可以达到教育目的，犯罪人已认罪、悔罪，对其没有判处刑罚的必要。“免除刑罚”是指某种行为构成犯罪，但不予刑事处罚，用行政处分或行政处罚来制裁。针对本案，刘某总的联系过肖某两次，第一次住了8人(共收住宿费160元，实际没有联系过，是司机直接拉来的，其中一个男子给的住宿费)。第二次就是案发这一次13人，人员尚未入住，所以其行为属于“犯罪情节轻微”。刑法上将一些犯罪规定在达到“情节严重”或“情节恶劣”才构成犯罪，是因为这类犯罪在总体上看，其社会危害性在一般情况下不是很大，在其行为处于“情节轻微”阶段没有必要动用刑罚惩罚，只有达到“情节严重”或“情节恶劣”时才会危及社会利益，才需要动用刑罚惩罚。肖某未对入住人员办理入住登记行为违反治安管理，不宜定罪，通过治安处罚进行教育即可。

　　再次，主观上肖某经营此处招待所已数年，系招待所合法经营者，该招待所手续齐全。在本案中，之所以肖某要去接前来住宿的客户，主要是为了提升服务质量，及时力所能及地响应客户的要求，并无任何涉嫌犯罪的行为，一直都是坚持到处奔波喊人住店、散发名片的经营模式，其去接人来住招待所属正常经营行为，肖某并未实际接到涉案人员，也不知道这些涉案人员的身份，无犯罪动机，无主观恶性。认识刘某时间不长，以前没有帮助过接送住宿客户，案发这次也是当晚接到电话联系去接人住宿，并无其他沟通，这样有不特定性对象，也无共谋。在以前的经营过程中，还因主动向公安机关上报住宿人员系在逃嫌犯而被嘉奖过，这说明肖某的主观上不是一个具有犯罪故意的人。

　　争议焦点

　　经过对两种不同意见进行分析可以看出,本案中嫌疑人的行为是否属于“组织他人偷越国(边)境罪”中的“组织”行为以及其行为是否具有应受刑法处罚的社会危害性,是认定本案是否构成组织他人偷越国(边)境罪的关键。司法实践中对组织他人偷越国(边)境罪中“组织”行为的认定虽然存在一定的分歧,但一致承认该行为应当是犯罪集团或团伙为了实现牟利及其它特定目的,有分工有协作地领导、策划、指挥以及帮助他人非法偷越国(边)境的行为,或者是帮助“蛇头”拉拢、引诱、介绍偷越者的行为,对于社会危害性不大的一般帮助行为,不宜归入此列

　　学理上对“组织”行为的解释并不难理解。属于有关司法解释中规定的“组织”行为：“领导、策划、指挥他人偷越国(边)境或者在首要分子指挥下,实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境等行为，“组织”的内容是非法偷越国(边)境，行为的目的是牟利或其他严重危害社会的犯罪目的

　　日常的询问、联络与本罪中所指的“鼓动、拉拢、联络”是否有区别,达到何种程度、或有何具体表现的行为才能认定为本罪中“鼓动、拉拢、联络”。本案中, 肖某经营本案涉案招待所已经数年，一直坚持到处奔波喊人住店、散发名片的经营模式，这样有不特定性对象，无共谋，之所以肖某要去接前来住宿的客户，主要是为了提升服务质量，及时力所能及地响应客户的要求获得微薄的住宿费，并无任何涉嫌犯罪的行为。其次，证据单一，难以看出肖某有犯罪行为，难以认定其构成组织他人偷越国边境。侦查机关认为肖某涉嫌犯罪的依据，只有肖某前后矛盾存疑的口供(分为两份询问笔录和两份讯问笔录，分别有两份第一次和两份第二次)。再次，不是基于帮助他人偷越国(边)境获取利益而是基于自营获取相关费用的行为是否能认定为“组织他人偷越国(边)境罪”中的“组织”行为?一般来说,偷越国(边)境的组织者具有通过组织他人偷越国(边)境而牟利的目的,但是本案中的肖某只是希望通过采用留宿或者联系车辆接应的方式来提高服务质量,并不是基于帮助缅甸籍务工人员偷越国(边)境而获得非法利益,两者的性质有本质的区别。其性质能否认定为“组织他人偷越国(边)境罪”中的“组织”行为? 持非罪意见的观点认为肖某的行为只是一种经营方式，并没有刻意夸大、欺骗以拉拢、引诱他人偷越国境。对社会危害性及个人的社会危险性较大的行为才构成“组织”行为,单纯的帮助行为不属于本罪的“组织”行为。,如果作用不是很大,则不宜定罪,通过治安处罚进行教育即可。

　　综上,对于组织他人偷越国(边)境罪中“组织”行为的认定,应当是指犯罪集团或团伙为了实现牟利及其它特定目的,有分工有协作地领导、策划、指挥以及帮助他人非法偷越国(边)境的行为,或者是帮助“蛇头”拉拢、引诱、介绍偷越者的行为。对于社会危害性不大的一般帮助行为,不宜归入此列。本案中其他犯罪嫌疑人组织他人偷越国边境的行为早就在外国人进入中国国境内时就已经结束，后续行为无共谋。本案中,肖某采用留宿或者联系车辆接应的方式行为，并非采取鼓动、策划、拉拢、联络他人等方式为偷越国(边)境制定计划,确定偷越时间、地点、人员、方式等的行为,即与组织他人偷越国(边)境罪的“组织”行为有本质的区别,社会危害性也显著轻微，其未严格登记住宿，最多构成治安处罚事件。因此,本案不构成组织他人偷越国(边)境罪。

　　律师友情提示：很多委托人在亲属或者朋友被逮捕拘留后，因为对整个刑事案件的处理流程不清楚而手足无措 ，在此阶段，辩护律师介入，能为其为其提供法律咨询、代理申诉、控告，申请取保候审，并可要求律师对犯罪嫌疑人进行会见。及时全面了解案情，发现证据可能存在的瑕疵，尽可能与公诉人沟通对案件的认识和分歧。这些工作都可能对案件的最终判决结果产生重要影响。肖某案件辩护人10余次的会见准确把握办案程序、流程，更好的维护其合法权益。