商铺抵押的法律风险防范

2017/11/20 13:15:02 查看187次 来源:董梦佳律师

  担保公司在为中小企业向银行申请贷款时,往往要求中小企业提供反担保措施,在众多反担保措施中尤以抵押担保最常见。然而目前实践中越来越多的人开始将商铺作为抵押物,但操作中却遇到许多法律风险,如何防范这些风险是本课题组研究的目的。

  一、设立商铺抵押的事前尽职调查

  (一)审查主债权债务的基本情况

  1、审查主债权债务合同是否有效

  [法律风险]《担保法》第五条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

  2、审查主债权债务的性质。银行贷款的性质有三种:授信额度内借款、最高额债权额度内借款以及非授信非最高额债权额度内借款。

  2、审查借款的用途是否按主合同约定的方式进行

  3、审查主债权、债务人的身份证明

  4、审查主债务人的经营状况

  5、审查主债务人的公司注册资本及对外的债务情况

  [法律风险]《公司法》第三条规定:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”

  6、审查主债务人的资信状况

  7、审查主债务人关联公司的情况

  [法律风险]这是因为我国对于债务的偿还实行的是“以公司独立财产承担全部责任”,所以如果主债务人的关联交易比较多,就要特别关注,因为这可能会严重影响抵押权人获得受偿。

  (二)审查抵押人的基本情况

  1、审查抵押人是否有商铺抵押的资格

  [法律风险]根据《物权法》在我国能够申请商铺抵押的主体是商铺所有权人和使用人。《合同法》第五十一条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”

  2、审查抵押人的个人经济收入状况及债权债务情况

  3、抵押人若是商铺产权人,审查其是否有产权证以及产权人的商铺使用年限等情况

  [法律风险]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定:“土地使用权出让最高年限按下列用途确定:商业、旅游、娱乐用地40年。”《城市房地产抵押管理办法》第十八条规定:“以具有土地使用年限的房地产抵押的,其抵押期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。”

  4、抵押人若是按揭贷款人的,审查其是否有生效的《商铺预售合同》和银行《贷款合同》

  5、抵押人若是承租人的,审查其是否有生效的《租赁合同》,主要审查其租赁期限

  [法律风险]《合同法》第二百一十四条规定:“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。”第二百一十五条规定:“租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。”

  6、审查是否有共有人同意商铺抵押的意思表示

  7、审查如果商铺是家庭共有的,家庭经济条件及收入水平以及是否有需要抚(扶)养的人

  8、若抵押人是企业,审查是否通过董事会或股东会、股东大会决议

  [法律风险]我国《公司法》第十六条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议。”

  9、若抵押人是企业,审查其是否有经营期限

  [法律风险]《城市房地产抵押管理办法》第十七条规定:“经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的,所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。”

  (三)审查被抵押商铺的基本情况

  1、审查被抵押的商铺是否合法,是否有被查封、扣押等情形

  2、审查被抵押商铺的类型

  [法律风险]由于商铺没有构造上、物理上的独立性,因此实践中商铺的变现往往是将其继续承租出去,从出租的金额中获得优先受偿。而作为商铺投资者自然希望投资回报高且稳,但是不同类型的商铺投资收益不同。都市型商铺(位于城市商业中心地段)的投资收益较其他商铺稳定。

  3、审查商铺的地理位置、经营状况等

  4、审查被抵押商铺的抵押范围是否侵犯他人权利

  [法律风险]商铺抵押和房屋抵押最大的不同就在于必须明确抵押商铺的范围。因为商铺不具有构造上、物理上的独立性,因此如果未明确其范围,很可能导致无权处分。

  5、审查被抵押商铺是否有从物,抵押权的效力是否及于从物

  [法律风险]《担保法司法解释》第六十三条规定:“抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。”

  6、审查被抵押商铺上是否有其他优先权的存在

  [法律风险]这种优先权可能发生在如果抵押人是以预售商铺作为抵押,那么建筑队和商铺的购买人有优先权。另外一种是共有人或承租人优先购买权的问题。

  7、审查该被抵押商铺的价值,以及是否有其他抵押情况和其他抵押权人

  [法律风险]《担保法》第三十五条规定:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”《民通意见》第115条规定:“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管,在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的,其行为无效。”《担保法司法解释》第77条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时,该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”

  9、审查被抵押商铺上是否有租赁等情况

  [法律风险]《担保法司法解释》第六十五条规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”

  10、审查抵押人或债务人是否有其他担保措施

  11、审查被抵押商铺是否有投保,重点查阅其保险单

  12、审查抵押人提供的抵押物清单是否填写完整、无误

  (四)审查抵押合同是否有效

  1、审查合同的内容是否有效

  [法律风险](1)签订抵押合同的双方主体不适格(2)《担保法解释》第五十七条规定:“当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”(3)《担保法司法解释》第五十六条规定:“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明,根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的,抵押不成立。”

  2、审查合同的形式是否有效

  [法律风险](1)抵押合同上抵押人虚假签名(2)抵押人授权他人与抵押人签订抵押合同,但被授权者的签名虚假(3)抵押人授权他人与抵押权人签订抵押合同,但事后否认授权情形(4)代签人超越授权书的代办事项及委托期限(5)商铺为抵押人和他人共有,抵押人冒冲共有人签章,抵押权人未仔细确认共有人身份。

  3、审查抵押合同的抵押担保期限

  4、审查抵押人对于债务转移的规定

  [法律风险]《物权法》第175条规定:“第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者债务的,担保人不再承担相应的担保责任。”

  5、对于不同类型的贷款,审查抵押人提供的担保责任范围

  [法律风险]抵押权人为债务人提供的是概括性的担保责任,但抵押人只对某次债务进行担保。《物权法》第五十二条规定:“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。”

  二、商铺抵押权的有效设立

  1、商铺抵押权的生效条件:登记

  [法律风险]对于以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权设定抵押权的法条冲突:《物权法》(2007年):登记生效《担保法》(1995年):登记对抗。根据新法优于旧法原则,抵押登记是抵押权设立的生效要件。

  2、商铺抵押登记所需文件

  [法律风险]《城市房地产抵押管理办法》第三十二条规定:“办理房地产抵押登记,应当向登记机关交验下列文件:(1)抵押当事人的身份证明或法人资格证明;(2)抵押登记申请书;(3)抵押合同;(4)《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》,共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明;(5)可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料;(6)可以证明抵押房地产价值的资料:(7)登记机关认为必要的其他文件。”

  3、审查登记机关发放的他项权证

  [法律风险]《担保法司法解释》第六十一条规定:“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。”

  三、设立商铺抵押权的预警机制

  (一)抵押权设立后的尽职调查事项

  1、审查主债务人是否有转移财产的情况

  [法律风险]可能的转让方式:采取赠与、抛弃、毁损、恶意低价转让等方式藏匿财产。

  2、审查主债务人是否有提前还款的情况

  3、审查债务人是否有破产、合并、被吊销营业执照等情形

  [法律风险]银行要求抵押权人提前为主债务人承担连带保证责任,事后追偿时,主债务人没有资产。

  4、审查主债务人是否正常纳税

  5、审查主债务人的经营状况及对外债权债务情况

  6、审查被抵押商铺抵押后的经营情况

  [法律风险]被抵押商铺抵押后收益较差,最终变现时无人愿意承租。

  7、审查抵押人的财务变动情况

  8、审查被抵押商铺的再抵押情况

  [法律风险]如果再抵押实现的期限早于抵押权人实现抵押权的期限,可能导致抵押权人得不到充分受偿。《担保法司法解释》第七十八条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权实现后的剩余价款应予提存,留待清偿顺序在后的抵押担保债权。”

  9、审查被抵押商铺是否有毁损风险,若有,审查抵押人的保全措施

  [法律风险]《担保法司法解释》第八十条:在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权所担保的债权未届清偿期的,抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。

  10、审查被抵押商铺的范围是否有变动

  [法律风险]在商铺变现时,被抵押的商铺范围有变动,由于其不具备构造上、物理上的独立性,可能使得变现时侵犯他人商铺权利。还有可能是抵押人故意对商铺进行装修,使得商铺的范围不明显,这也将影响商铺变现。

  11、审查抵押人是否对于被抵押商铺仍具有处置权

  (二)抵押权提前实现的预警标志

  1、债务人已拖欠到期的本金或利息

  2、债务人的财务状况严重恶化或企业已进入破产程序

  3、债务人的关联企业间的交易严重增加

  4、与债务人失去联系

  5、债务人死亡,或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务;或者债务人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务

  6、非因抵押权人的行为致使被抵押商铺损毁,抵押权人要求保全被抵押商铺,抵押人拒绝

  7、抵押人未经抵押权人同意转移或处分抵押物

  8、抵押人的故意行为使得被抵押商铺范围不明显

  9、非因抵押人原因致使商铺范围不明显,抵押权人要求确认被抵押商铺范围,抵押人拒绝

  四、被抵押商铺的处置

  (一)商铺抵押权的实现方式:

  (1)拍卖、变卖被抵押商铺

  (2)若被抵押商铺毁损、灭失的,就其获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿

  (3)抵押人以其他财产替换的,以其他财产优先受偿

  (4)抵押权实现情形出现后与抵押人就抵押财产进行协商折价取得该商铺,但若损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的,后者可以在行为发生起一年内申请撤销

  [法律风险]《担保法》第五十八条规定:“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。《物权法》第一百九十五条规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”

  (二)注意商铺抵押权的行使期限

  [法律风险]《物权法》第二百零二条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”根据司法实践,抵押权一旦消灭,消灭的并非是胜诉权,而是实体权,由此将抵押权的行使期间认定为除斥期间。

  (三)价款的清偿顺序:

  (1)处分被抵押商铺的费用;

  (2)处分被抵押商铺应缴纳的税费;

  (3)应当缴纳的国有土地使用权出让金的款额;

  (4)应支付的建造该商业地产上商铺的工程欠款;

  (5)主债权及利息、违约金、损害赔偿金;

  (6)剩余金额交还抵押人。

  [法律风险]发生抵押权实现的情况是因为主债务人无法清偿债务,也就是说主债务人无可用财产。《物权法》第一百七十九条规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。”第一百九十八条规定:“抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”

  (四)债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押,抵押权人未告知抵押人或应清偿法定孳息的人

  [法律风险]《担保法》第四十七条规定:“债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的,抵押权的效力不及于该孳息。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。”

  (五)注意同一被抵押商铺上有多个抵押权的处置顺序

  [法律风险]《担保法司法解释》第77条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时,该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”第七十五条规定:“同一债权有两个以上抵押人的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。”

  (六)注意多个担保人为同一债务作保的处置方式

  [法律风险]《物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”


关于我们| 业务介绍| 加入律图| 帮助中心| 网站地图| 意见反馈| 不良信息举报 >>

Copyright©2004-2021 成都律图科技有限公司 版权所有 蜀ICP备15018055号-1 增值电信业务经营许可证(川B2-20160341)