劳动者经济补偿金综述

最近遇到很多朋友咨询关于用人单位经济补偿金的问题，尽管这个话题不算新颖，但是思索了一下，确有必要完整的梳理一下这一块的相关规定及实践中的问题，以期为读者提供切实可行的维权依据，本文尽量做到条例清晰，内容详尽。

第一部分 相关规定

《中华人民共和国劳动法》

第二十八条 用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。

第二十四条 经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。

第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

第二十七条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。
用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

《劳动合同法》

第四十六条　【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

第三十八条　【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

　　（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

　　（二）未及时足额支付劳动报酬的；

　　（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

　　（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

　　（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

第二十六条　【劳动合同的无效】下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

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　（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

　　用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

　　（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

第三十六条　【协商解除劳动合同】用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

　　（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

第四十条　【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

第四十一条　【经济性裁员】有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

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　　（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

　　（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

第四十四条　【劳动合同的终止】有下列情形之一的，劳动合同终止：

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　　（四）用人单位被依法宣告破产的；

　　（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

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　　（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条 【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。（即36个月职工平均工资）

　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

不需要支付经济补偿金的情形：

第三十九条 【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

《劳动合同法实施条例》

第五条　自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第十条　劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

第十二条　地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

第二十二条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

第二十三条　用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

第二部分 证据准备

了解了我国有关经济补偿金的各项规定之后，我们应该梳理一下追索经济补偿金的各项证据材料，所谓兵马未动，粮草先行，下面，我们就来了解一下经济补偿金诉讼的“粮草”。

一、用于证明劳动关系存在的各种材料。

1、劳动合同。任何合法使用劳动力的前提，都应当由用工单位与劳动者签订正式的书面劳动合同，这是维护双方合法权益的重要依据，也是所有劳动争议处理必须提交的关键材料。

2、企业内部招聘审批表。用人单位在录用员工的时候，一般都需要内部逐级上报并审批（通常，这类审批表最起码应当上报至人事部门负责人一级），一份经过单位领导签字同意录用的审批表，对于证明劳动关系的存在，也具有极高的证明力。

3、名为劳务合同但实为劳动合同的协议。一些用人单位为了规避劳动相关规定，故意玩文字游戏，与劳动者签订所谓的劳务合同，但确约定了用人单位制定的各项规章制度适用于劳动者，且定期向劳动者发放劳动报酬，劳动者的劳动内容是用人单位业务的组成部分。因此从内容上反映出来双方之间的管理与被管理的关系，其协议性质已经属于劳动合同。那么，对于这一类“劳务合同”应当具备劳动关系存在的证明作用。

4、工资证明或劳动报酬证明。用人单位在每月固定时间向劳动者发放劳动报酬，可以较为直接的证明劳动者被纳入到单位的管理之中，是证明劳动关系存在非常有力的作证材料。

5、工作牌、工作服、司徽等。这些带有标志性的物品，是劳动者对外宣称自身劳动归属的符号，如果用人单位将其发放给劳动者，即是对外表示该个人隶属于本单位，是本单位的员工，这是一般临时用工、劳务雇佣所不具备的。

6、员工手册。员工手册规定的各项内容中，最重要的一部分就是单位的规章制度，而只有员工才有义务阅读并遵守。特别是经过个人签署的员工手册，更能够证明其严格执行并承受违反手册内容后果的意愿，这是劳动关系才具有的一种约束机制。

7、考勤证明。只有符合劳动关系的劳动者才会按照单位的要求进行上下班及请假的登记行为。如果单位的考勤记录显示某员工每天有规律的接受考勤记录，同时在其请假时进行报备，那么可以证明该员工与用人单位的依附关系，从而佐证双方存在劳动关系。

8、用人单位其他员工的证言。这类证言需要与其他证据材料一并使用，才能体现较强的证明力。如正常的上下班打卡，同时，同部门的其他同事证实，该员工在规定劳动时间内都在岗从事相关工作等。

第三部分 几个值得注意的问题

一、违反公司规章制度到何种程度，可能会被辞退？

审判人员在认定劳动者存在严重违反公司规章制度，从而认可用人单位过失性辞退时，通常会考虑如下几个因素，如规章制度是否合法、程序正当、公开，劳动者违章次数，单位是否有其他替代惩罚措施，因违章给公司带来的损失程度、动机等。

1、合法性。规章制度的合法性首先应当不违反国家法律及司法解释、行政法规、部委规章、地方性法规或规章等具有一般法律效力的规范性文件。其次，应当具备合理性，不可给劳动者施加过分或极为苛刻的负担。

根据现行《劳动合同法》第四条的规定可以看出，国家在有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的方面，倾向于推动用人单位与劳动者集体组织通过协商的方式来明确各自的权利义务。因此，可以说，在这些方面，用人单位在制定规章制度的时候，应注重平等的原则，不可做过度不合理的规制。例如，旷工1次或只要不听从直接主管的指挥，即予以辞退，并不支付经济补偿金的做法，明显与我国相关法律的精神，不宜认定为合法。

2、程序正当、有效公开。根据现行《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定涉及劳动者切身利益的规章制度时，都要遵从民主原则，与工会或职工代表进行平等协商，不能擅自决定或修改，否则，就有可能被认定为程序不正当。劳动者违反了这样的规章，也就不一定视为用人单位可以辞退的理由。

同时，经正当程序制定的规章制度，还应当以有效的方式向劳动者公示，如签署员工手册、在办公场地中醒目的位置进行张贴、组织员工进行培训等。如果未做到向员工释明，那么对于用人单位比较个性化的制度，就不能被员工所了解和有效遵守，用人单位也就不能因此对员工进行处罚或辞退。

3、是否存在其他替代处罚措施。一般来说，用人单位与劳动者建立劳动关系，考虑到用人单位经营管理的稳固及劳动者生活的安定，双方都应当尽可能的维持这种关系的长期性和稳定性，一旦形成，非到不得已的情况下，不应任意解除。因此，用人单位在对违反规章制度，甚至是严重违反规章制度的劳动者进行处罚时，应当按照合理的程序，从轻到重、渐进性的选择措施，而不宜直接采用辞退这种极端的手段。如采用警告、罚款、降级、调换岗位等手段。如果这些都不足以合理约束违规的劳动者，再进行辞退。

4、违规行为给公司带来的损失程度。损失程度往往是违反用人单位规章制度严重程度的客观标准。如果仅仅违规，但没有造成损失或损失较小，那么就不宜依据违规来辞退劳动者。

5、动机是否正当。具体是指用人单位是否存在利用规章制度的规定来逃避支付劳动者经济补偿金或赔偿金的情况。如在没有充分证据的前提下，认为劳动者不能胜任现岗位，对其进行降级、转岗、降薪，从而逼迫其主动辞职。在实践中 ，应当留意此类情况。

二、你的情况，属于“不符合录用条件”吗？

1、聘用前已告知用人单位，本人尚未毕业，但已基本符合毕业标准的，不属于“不符合录用条件”。

实践中，有很多大学生在其在校期间（特别是最后一学年期间），与用人单位达成聘用意向，并在尚未毕业时即开始在用人单位进行实习或工作。一些用人单位试图利用大学生法律意识淡薄或缺乏社会经验等客观情况，在廉价的使用其劳动力一段时间后，擅自告知其还没有毕业不符合录用条件，将其辞退。此时，如果聘用时，大学生们已经将未毕业的情况告知用人单位，并且用人单位并未明确拒绝录用，那么，此后再以这一理由辞退的，用人单位的行为即构成违法，大学生们可以要求继续履行劳动合同，维持劳动关系或要求支付经济补偿金。

2、员工进行职位申请时所提交的材料或履历与实际情况出入较大时，会存在“不符合录用条件”的风险。

例如，应聘者在简历中的工作履历与实际情况严重不符，就可能涉及诚信问题，用人单位以此为由，在经历一段试用期考察后，将其按照“不符合录用条件”的理由辞退，用人单位较多的会得到司法机关的支持。

再比如，应聘者虚构学历，使其符合申请职位的学历要求，即便其他方面都能够胜任该职位要求，但是当用人单位发现这种欺诈的行为时，也是可以按照不符合录用条件的情况将员工解聘的。

3、试用期已过，用人单位不得再依据“不符合录用条件”将员工违法辞退。

司法机关在判断员工是否“不符合录用条件”时，一个重要的标准是用人单位是否依照公司明文规定，采用具体明确的标准，对员工在试用期内的工作进行了考核，且该考核是否在试用期内完成。如果符合上述情形，且员工确实被认定不合格，那么其辞退行为往往会得到支持，但如果缺失上述任一条件，其行为便会缺乏合理依据。