如何识别是“拆违”还是“违拆”/ 黄益玲律师团队普法

最近黄律师在接待客户咨询的过程中，经常有人问黄律师：“我的房子被当作违建拆除了，黄律师这合法吗？我还能维护自己的合法权益吗？”今天就让黄律师带领大家一起来探讨“违建拆除”所需要具备的法律程序。以下是“拆违”必须具备的八个步骤，少一个就是“违拆”，就应当需要担负国家赔偿的义务，赔付因“违法强拆”造成当事人的全部损失。

第一步，立案

立案就是执法部门对于发现或接到他人投诉、举报等事实或者材料后，认为有违法事实发生或存在并需要追究法律责任时，决定把它作为行政案件进行查处的一种活动。这个程序中需要要注意哪些行政机关才有权立案查处违章建筑，即是强制拆除的主体需要有强拆的职权。根据《行政强制法》《土地管理法》《城乡规划法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》中对不同情况下的强拆主体作出了相应的规定，具体包括以下几个部门：

一是规划局或者规划委员会。这是法定部门，城市里的违章建筑由它来管。

二是城市管理综合行政执法局。

也就是人们常说的城管，城管有没有权利来管违章建筑，主要看它是否得到省级政府的授权。

三是乡、镇人民政府。它的执法范围是乡、村庄规划区范围内，简单讲就是在农村的违章建筑由它来管。

除了上述部门，其他部门都没有权利查处违章建筑。实践中有国土局或者国土所、住房和城乡局、房管局等来查处违章建筑的，这些都是错误的，黄律师提醒大家如果遇到类似情况一定要及时维权，毕竟主体不适格，其他程序再合法也都没用。

第二步，调查程序

在调查中，应当注意以下几点：第一、调查人员不得少于2个人；第二、调查人员要主动出示执法证件。

有两个作用：一是调查人员必须具备执法资格;二是防止没有执法资格的人冒充执法人员进行执法活动。在实践中，很多地方的执法人员在调查时往往是不出示执法证件的。面对这种情形，建议被处罚的人可以主动要求他们出示证件，并记录下他们证件上的相关信息(比较重要的信息有姓名、编号等)，这样方便日后维权。

黄律师提醒大家，在调查询问阶段一定要慎重回答对方的问题，避免被对方挖坑或者套路。在任何情况下都不能自认自己的建筑物为违法建筑，否则会给后续的维权带来不必要的麻烦。

第三步，下发《限期拆除通知书》

第一、告知，听取陈述、申辩

主要是保证被处罚人的知情权、陈述权、申辩权。执法人员在作出处罚决定前，一般会书面告知被处罚人行政处罚的事实、理由和依据。被处罚人有权陈述、申辩，如果执法人员拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。

黄律师提醒大家：这个时候你一定要及时针对《限期拆除通知书》提起行政复议或者诉讼，因为在实践中经常遇到相关执法部门依据该限期拆除通知书对当事人的建筑物进行了拆除，如果你不及时维权，那么很有可能这份限期拆除通知书就有可能作为相关部门及法院认定你的建筑物为违法建筑物的生效文件。

第二，听证

听证是指行政机关实施行政处罚过程中，在作出决定前，由非本案调查人员主持，听取调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议与法律依据，并听取当事人的陈述、举证、质证和申辩及意见的程序活动。《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。

黄律师提醒大家，听证虽然未必有用，但你还是应当在听证中充分进行陈述和申辩，以期可以扭转局面。

第四步，处罚决定书的送达和执行

执法机关如果决定要进行处罚，会作出并向被处罚人送达《行政处罚决定书》。

关于这个程序，当事人需要注意以下几点：

一是签收。很多人认为自己不签收，这个处罚决定书对自己就不发生法律效力，这是错误的，现行法律规定，如果你拒绝接收处法律文书，执法人员可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把法律文书留在你的住所即视为送达;也可以把法律文书留在受你的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。看到没有，没有签收照样可以对你发生法律效力。

二是积极应对处罚决定书。如果你错过了听证程序，也不要紧。对违章建筑的处罚决定书，按照法律规定，自送达之日的第二日起，你可以在2个月内提起行政复议，或者在法律规定的期限内提起行政诉讼。这个时候黄律师就强烈建议你千万不能再错过了，否则本来政府部门认定你的房屋为违章建筑是违法的，但你要错过最后的救济程序的话，那么政府处罚你错了也变成是对的了。

第五，作出催告通知书。

催告通知书由具有强制执行权的政府或受政府责令实施强制拆违的部门以书面形式作出。其内容包括：需要自行拆除的违法建筑；自行拆除的时限；相对人的陈述、申辩；不自动履行的后果（一般为强制拆除）。通知书中缺乏以上任意一条内容都属于违法。

第六，发布公告。

公告由具有强制执行权的政府、受政府责令实施强制拆违的部门对强制拆除予以公告。当事人在法定期限内既不申请行政复议，又不提起行政诉讼，也不自行拆除的，行政机关才能依法强制拆除。其中，申请行政复议的期限为两个月，行政诉讼的期限为六个月，也就是说，在这期间行政机关都不能进行强制拆除。

第七，作出强制执行决定书。

对经催告、公告程序，相对人仍不履行限期拆除决定书的，由县级以上地方政府作出强制执行决定书，并载明以下内容：当事人的姓名或者名称、地址；强制执行的理由和依据；强制执行的方式和时间；申请行政复议和提起行政诉讼的途径和期限；行政机关的名称、印章和日期。

黄律师提醒您：决定书中缺乏以上任意一条内容都属于违法，另外当你拿到强制执行决定书时不要慌，如果之前的处罚决定书没有生效，该强制执行决定书的作出就是有问题的。但是这个时候你一定要去及时维权，千万不要再坐以待毙，否则接下来你面临的就是强拆，就是多年的心血毁于一旦。

第八，强制拆除。

履行完了前置程序之后，由县级以上地方政府组成有关部门组织实施拆除行为。但是，政府对土地行政主管部门的限期拆除决定没有强制执行权，需要强制执行的，由作出限期拆除决定的机关申请人民法院强制执行。因此，只有人民法院审批同意之后，相关部门才能实施强制拆除，否则就是“违拆”。

黄益玲律师团队建议

根据《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》要求“对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。”因此“无证房屋”并不当然被认定为是“违法建筑”，国家的法律法规对违法建筑的认定亦是非常严格的，任何一个部门都不能胡来。

据此，如果您遭遇“拆违”不要紧张，黄律师会助力您将“拆违”变成“违拆”，从而维护您的合法权益。

备注：本文仅代表黄律师办案经验，不代表法院最终裁定依据，不建议您直接照搬，如您有这方便的困惑，应当及时聘请专业的律师为您保驾护航。