民间借贷中的保证问题探究

民间借贷较之金融机构的借贷，有其自身固有的特点。在司法实践中，民间借贷协议的订立、履行往往以“熟人关系”为前提与基础，民间借贷纠纷也多发生在亲朋好友之间。民间借贷不存在十分浓厚的商事交易性质，个人信用是担保协议履行的重要方式。

虽然司法实践中，参与民间借贷的主体以个人信用担保民间借贷协议履行的意识不断提高，但很多民间借贷的协议仍然比较简陋，条款表述不够精确，履行方式较为随意。特别是民间借贷协议中的保证条款，经常出现不够完备和规范的现象，由此导致的争议也很多，因此有必要对民间借贷中的保证问题进行一些探究。

一、为民间借贷合同提供保证的合格主体和禁止主体

对于此问题，2015年颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下文简称“民间借贷规定”）中并未涉及，其法律依据主要为《担保法》及其司法解释。结合上述法律规定可知，能够为民间借贷合同提供保证的合格主体，可以理解为《担保法》不加禁止的任何主体，包括：具有民事行为能力的自然人；企业法人；金融机构；从事经营活动、非属公益性质的社会团体；其他经济组织。在司法实践中，有的社会团体并非以社会公益为目的，并非公益性的社会团体，根据国家政策允许从事经营活动的，应当认为其具有从事保证活动的能力，可以担任包括民间借贷合同在内的民事合同的保证人。

对于可以为民间借贷合同提供保证的其他经济组织，在司法实践中可以参照有关的司法解释，将下列主体认定为上文所指的“其他经济组织”：依法领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合资经营企业；经民政部门核准登记的社会团体以及经核准登记领取营业执照的乡镇、街道与村办企业。

至于为民间借贷合同提供保证的禁止主体，《担保法》的规定比较明确，包括：（1）国家机关，包括党委、人大、政协、法院、检察院、监察委等。（2）以公益为目的的事业单位、社会团体，实践中包括学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台、公立公园等。（3）企业法人的职能部门。（4）未经授权的企业法人的分支机构。

在司法实践中，企业法人的分支机构为民间借贷合同提供保证的情形有些复杂，可分层次加以分析：

首先，如果分支机构是未经企业法人的书面授权为民间借贷合同提供保证的，除非事后得到法人的追认，否则保证合同无效。

其次，如果企业法人的分支机构是未经企业法人的授权对民间借贷合同提供保证的，保证合同无效，在此种情形下如企业法人对其分支机构未经授权对民间借贷合同提供保证的行为存在过错的，则企业法人虽不承担保证责任，但是其仍然要对债权人的损失承担一定的责任。

最后，企业法人的分支机构在企业法人书面授权范围内民间借贷合同提供保证的，其实质为企业法人本身对该民间借贷合同提供保证，故应当由企业法人本身承担保证责任，但是分支机构的财产应当首先用于承担保证责任。如果分支机构的财产不足以承担保证责任的，不足部分由企业法人来承担补充责任。值得注意的是，在司法实践中，如果企业法人的分支机构系未经企业法人的书面授权为民间借贷合同提供保证的，债权人可能会主张此行为构成表见代理。对此，应当认为债权人对其“有理由相信”分支机构具有法人的书面授权，承担更为严格的举证责任。不能轻易地认为分支机构只要未经企业法人的书面授权为民间借贷合同提供保证就构成表见代理，也不能轻易地让企业法人承担本应由债权人承担的举证责任。

二、第三人仅在借据、收据、欠条等债权凭证或者民间借贷合同上签字或者盖章，并不必然被认定为保证人

在司法实践中，第三人在借据、收据、欠条等债权凭证或者民间借贷合同上签字或者盖章的情况并不鲜见，但是此种签字或者盖章行为未必是出于承担保证责任的目的。比如，民间借贷中仅在借据、收据、欠条等债权凭证或者民间借贷合同上签字或者盖章的第三人，可能只是见证人。

见证人是指在场看见双方实施借款行为的证人，起着证明借贷关系的作用，见证人可以在借据或合同上签字，但一般需冠以“见证人”字样。

在民间借贷发生时，出借人出于对借款人的防范心态，为防止日后借款人不履行义务，或者借款人为了向出借人说明自己将来会按约履行义务，有时会邀请第三者出面见证。

见证人因“当场目睹”，具有一定的证明力，但是此种证明力也是有限的。比如借款人写好借条，让见证人在该借条上签字见证，但见证人并未看到出借人向借款人交付借款，在这种情况下，该第三人只能证明借款人曾经书写过借条，而不能证明出借人实际向借款人提供了借款。

在实践中，见证人容易与保证人、借款人混淆，如第三人在借条上签字，出借人有可能主张该第三人不是见证人而是保证人或者借款人，而该第三人主张自己是见证人，于是酿成纠纷。

案例索引：2008年5月13日，陈某某（某某包装公司法定代表人）向黄某出具借条载明：今借到黄某现金40万元，归还日期为两个月；逾期不还，每月按银行同期利率的四倍支付利息。借款人：陈某某。担保人：徐某某、陈某。某某包装公司在该借条的借款人栏下盖上印章。

借款到期后，陈某某和某某包装公司未还款。2010年3月31日，黄某向法院起诉，要求某某包装公司归还借款40万元及利息。法院以陈某某及某某包装公司涉嫌经济犯罪，县公安局已立案侦查为由，裁定驳回黄某起诉。2012年6月12日，县公安局出具《关于撤销陈某某非法吸收公共存款案的函》，认为陈某某的行为不构成犯罪，已于2012年5月18日撤销刑事案件。后黄某再次起诉，请求判令某某包装公司归还借款40万元及利息。

一审与二审法院均认为：某某包装公司原法定代表人陈某某以借款人名义向黄某出具借条，并在借条上的借款人栏下加盖某某包装公司印章，并未明确某某包装公司是保证人，故黄某主张某某包装公司是共同借款人，本案应予支持。

某某包装公司申请再审称：某某包装公司与陈某某不是共同借款人。1.借条中未注明某某包装公司是借款人或担保人，某某包装公司应为见证人。2.黄某提供的40万元借条上书写的内容分上下两段，下段中某某包装公司盖章及陈某签名应是后加上的，不是与黄某出具的借条同时形成。一审、二审认定的基本事实缺乏证据证明。

法院再审认为：在本案40万元借条中，某某包装公司在借款人陈某某签名处下方盖章，未注明系见证人。某某包装公司认为其在该借条中的身份为见证人，黄某不予认可，某某包装公司未能提供其他证据证实，其主张不能成立。

某某包装公司主张在该40万元借条上盖章及陈某签名，与借条内容不是同时形成，无证据证实。但无论某某包装公司盖章时间是否与借条同时形成，在某某包装公司不能提供证据证明其身份为见证人的情况下，一审、二审根据某某包装公司盖章位置在借款人签名处的事实，认定某某包装公司为共同借款人并无不当。某某包装公司该项申请再审的理由不能成立。裁定驳回某某包装公司的再审申请。[1]

如前所述，如果第三人仅在借据、收据、欠条等债权凭证或者民间借贷合同上签字或者盖章，却并未明确自己是保证人的，并不必然被认定为保证人。而此时由谁来证明在债权凭证或者借款合同上签字或者盖章的第三人确系保证人并应当承担保证责任，又涉及到程序法上的证明问题。

对于举证责任的分配，我国司法实务的态度是主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担证明责任。

因此，在民间借贷案件中，主张仅在借款凭证或者借款合同中签字或者盖章的第三人为保证人的一方当事人（债权人），实质是在主张该第三人与债权人之间形成保证合同关系的一方，应当承担该签字或者盖章的行为是否具有建立保证合同关系的证明责任。

债权人如果主张在借据、收据、欠条等债权凭证或者民间借贷合同上签字或者盖章的第三人为保证人的，在诉讼中应当提供前述合同的缔约过程文件、交易习惯、履行过程等等证据，用于证明该签字盖章具有保证合同关系成立的规范意义。如果债权人不能提供证据证明第三人在债权凭据或者借款合同中的签字盖章具有建立保证合同关系的法律意义，则根据本条规定，人民法院应当驳回债权人主张第三人承担保证责任的请求，亦即，作出保证合同关系不成立的判决。

实践中，不少判决以第三人不能提出证据证明该签字盖章具有其他含义为由，认定该第三人为保证人并承担保证责任。这种论证方式实际上推翻了我国民事诉讼法及其司法解释所确定的证明责任的分配规则，即，由第三人如果不能反证该签名盖章不是建立保证合同关系的意思表示时，就认定该第三人的保证人身份。正确的做法应当是，首先对债权人提出的证据作出评价，在该证据能够证明第三人的签字或者盖章具有建立保证合同关系的规范意义时，就应当认定第三人的保证人地位并判令其承担保证责任；如果第三人提出的反驳证据降低了债权人证据的证明力，使债权人的证据证明力不能达到“高度可能性”的标准，则不应认定第三人的保证人身份；如果第三人提出的证据降低了债权人证据的证明力，使第三人保证人地位这一待证事实处于真伪不明的状态，则人民法院应当认定保证合同关系不成立。

[1] 案例来源：江苏省高级人民法院（2014）苏审二商申字第79号民事裁定书。

王翔宇 （中银律师事务所）