农村建房中房主、包工头与受伤工人之间的赔偿责任认定

摘要：实践中，因农村建房活动中提供劳务一方受害的情况十分常见，而我国法律法规对此领域鲜有规定，导致许多法官在办案时产生困惑，无法在裁判中达成统一的认识和判决。

农村建房中房主、包工头与受伤工人之间的赔偿责任认定

实践中，因农村建房活动中提供劳务一方受害的情况十分常见，而我国法律法规对此领域鲜有规定，导致许多法官在办案时产生困惑，无法在裁判中达成统一的认识和判决。因此，本文就农村建房中提供劳务一方受害责任纠纷相关的一些法律难点问题进行探讨，提出自己的一些看法和建议，以期尽可能在司法实践中对此问题形成一些统一的认识和做法。

一、农村建房中，提供劳务一方(民事案由规定为提供劳务者)受害的，如何确定赔偿主体的问题。

当前因农村建房所引起的受害责任纠纷中，提供劳务一方受到伤害后，一般会涉及到三方赔偿主体：即房主、包工头及其他有过错的第三人(农村建房活动中，提供劳务一方因过错第三人致害的情况还比较少见，主要是在建房活动中因劳务自己受害为主，故本文仅针对提供劳务一方因劳务自己受到损害的情况进行分析讨论)。因此，要裁判好这类案件，主要是分析房主、包工头(接受劳务一方或雇主，民事案由规定为接受劳务者)及施工工人(提供劳务一方或雇员)三者之间的法律关系(侵权责任法实施后，其法条中的劳务与雇佣、劳务关系与雇佣关系、雇主与接受劳务一方、雇员与提供劳务一方的含义已无本质区别，只是在不同语境的内涵与外延有所不同，笔者在此不做详细分析，本文中雇主与接受劳务者、雇员与提供劳务者、劳务关系与雇佣关系皆为同一含义)。

1、房主与包工头之间的法律关系问题，

在司法实践中，一般来说房主会与包工头签订建房承包协议，或书面或口头达成，承包一般采取包工不包料的形式，由房主提供建房材料，包工头出人出力。至于房主与包工头形成何种法律关系，是司法实践中一个争论非常多的问题。实践中主要有二种观点，一种观点认为该协议是建筑施工合同，一种观点认为是承揽合同。

最高人民法院民一庭给出的倾向性意见认为应将该协议界定为建筑施工合同。该观点认为，农民将工程承包给个体工匠施工，其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受到《建筑法》调整。农民与个体工匠或建筑施工企业订立的建筑施工合同都是建筑施工合同。建筑施工企业的建筑活动应当受到《建筑法》调整，农民与个体工匠不受《建筑法》调整，但为建筑施工合同。笔者认为，尽管最高法院民一庭的倾向性意见对审判实务界而言意味着权威性和指导性，但上述倾向性意见值得探讨，在实践中，应当对此协议进行具体问题具体分析，不宜将此类协议一概都定性为建设施工合同。

第一，从概念上看，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程活动一般含有较高的技术含量和很大的执业风险，法律要求建设工程合同的双方具有相应的资质，有一定的注册资金和抗风险能力的单位，其合同主体一般为法人。由于建设工程的特殊性，再加上我国有关建设工程法律、法规的要求，建筑工程承包合同中的发包人一般只能是经过批准建设工程的法人，承包人一般也只能是具有勘察、设计、施工资格的法人。建设施工合同的标的仅限于工程的建设，而工程一般是指较大的复杂的建筑。

第二，从法条上来看，据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。且建设部规章建质[2004]216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第(三)项规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅(以下简称农民自建低层住宅)的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”。据本项规定，“农民自建低层住宅”是指农民自建的两层(含两层)以下的住宅。这是目前界定农民自建房屋概念唯一正仍在生效的成文规章。建设部2004年废止的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第十二条也提到建筑工匠承揽村镇建筑工程的范围限于两层及两层以下的房屋。

综上，笔者认为，农民自建房屋指的是农民自建两层(含两层)以下的住宅，另外，如果承建的工程规模比较小，比如农村中俗称的偏屋或者只是一些铺砖、挖沟、或者修建自用厕所、车库等小型建筑，而并不涉及大的楼房主体建设的，也可认定为承揽合同，而非建设工程合同。承建农村居民两层(含两层)以下房屋的行为，一般应视为承揽行为，其协议属于承揽合同，而不属于建设工程合同的范畴。但如果建设的是二层或两层以上的房屋，此时的农村建房协议属于建设工程施工合同，其建房活动就应适用我国建筑法的规定。

另外，在实践中，房主与包工头除形成承揽合同关系之外，可能还存在另一种形式，即雇佣合同关系。因为农村建房活动较为复杂，施工各方在施工中经常不严格按照协议的要求来做，会出现一些特殊的情况，比如在有些案例中，房主和包工队会共同实施建房行为，且包工队的行动完全受制于房主的指挥，那么在这种情形下，可以认定房主雇佣了包括包工头在内的所有施工工人，这时将房主与包工头的关系定性为雇佣合同较为恰当。至于该如何界定此类建房协议究竟属承揽合同还是雇佣合同，笔者认为，在审理案件时，应综合分析案件的具体情况认定双方的协议性质。

具体来说，主要有两种情况，第一，房主将房屋完全包给包工头，采取包工不包料的形式，事先约定好总工程款，自己准备相关建房材料，将建房的一切事宜交给包工头，不参与包工队的施工。在这种情行下，笔者认为，房主不参与建房活动，对建房过程不进行指挥和管理，只要求包工头按照其要求把房屋建成，应将双方协议定性为承揽合同，房主与包工头属于承揽关系;第二，房主与包工头不约定总工程款，约定工人分工种按日计算报酬，完工后一次性支付。房主自己备好建房原料后，组织包工队按照自己的意愿指挥、安排、管理进行施工，包工队在建房时受房主的支配。那么在这种情况下，房主参与建房活动包工队在建房活动中完全听从房主的指挥，只负责提供劳务，则应界定双方为雇佣关系。

但是，在农村建房中，往往出现上述第一种情况和第二种情况交叉的情形，比如笔者在办案中就遇到过几种特殊情况，如房主虽然与包工头约定了总工程款，但是在建房过程中却由房主向施工工人按工种按工时支付报酬，或者房主与包工头签订承包协议，但是自己却也参与建房过程，且在建房过程中对施工工人进行指挥，安排。因为房主和包工头或者包工队之间达成的往往是口头协议，没有书面合同，往往在庭审中双方各执一词，又没有更多的证据予以佐证，这就难以正确区分房主和包工队的关系。笔者认为，在此情况下，可以从以下几点进行具体认定：

(1) 看房主和包工队之间约定的工程款的给付是以工作时间还是以工作成果为标准，工程款是在建成后一次性支付还是按日按工种支付。(2)房主与包工队之间是否存在控制、支配、人身依附关系，也就是说房主对包工队的建房活动是否存在指挥、安排、管理行为，房主是否决定包工队的选任和解雇。包工队的工作时间、地点、工作进程是否由房主决定。如果房主与包工队事先约定了总工程款，以完成工作成果为目的，包工队提供劳务仅仅是完成工作的手段，就可以认定双方达成的建房协议是承揽合同，双方是一种承揽关系。反之，如果没有事先约定或者虽然约定了总工程款，但是按日按工种支付报酬，或者房主在包工队建房过程中存在指示、安排、管理等行为，则应认定双方达成的建房协议是雇佣合同，双方是一种雇佣关系。

2、包工头与包工队成员(提供劳务一方)之间的法律关系问题。

对于这个问题，在司法实践中也存在较多的争议，实务中一般有两种观点：第一，是最常见的，即包工头与施工工人形成劳务关系，即雇佣关系，雇佣关系最本质的特征是双方存在一定的人身依附关系，雇员能为雇主创造价值，工作中雇员受到雇主的控制与指挥。在这种情况下，一般是包工头与房主达成建房协议后，根据建房的需要组织一些施工工人为房主建房。包工头负责组织、提供相关的建房设备，并且由包工头支付工人的报酬。包工头与包工队其他成员之间领取的工作报酬是不同的，往往是房主将建房款付给包工头，而包工头则按日按工种计薪，付给包工队其他成员固定的报酬，剩下的全部归自己所有。第二，包工头与包工队之间属于个人合伙关系。在农村中，有些包工队的成员相对稳定，属于较为固定的建房施工组织，其中包工头往往由一两个技术好，经验丰富，在成员中威信比较高的人担任。在对外揽活时往往是包工头与房主进行初步洽商后，就房主所提出的建房条件向所有包工队成员通报，共同决定是否接受。而且在建房过程中包工队所有成员是共同劳动，报酬按工种和工时平分。这种类型的包工队，其在对外关系上以包工队的名义进行建房活动，在内部关系上所有成员(包括包工头)之间的权利义务基本相同，大家共同劳动，共同决定重要事务(按房主提供的条件共同决定是否揽包该工程)，虽然房主主要是找包工头协商建房事项，但包工头只是包工队成员推选的代表，代表包工队成员对外协商相关事宜，其并未有任何事项决断权。包工头除了与其他成员一样按日计算报酬外没有其他利益所得。在法律上，合伙关系的最主要特征就是合伙成员共同劳动，共同决定合伙事务。在法律性质上，此种类型的包工队是一个合伙型的农村建筑工匠组织。因此，如果是某个人承建房屋后组织其他工人共同施工的，且同工同酬，那么包工头与包工队之间一般应认定为合伙关系。

二、如何确定各主体责任分担的问题。

上文分析了在农村建房活动中的各个主体之间的法律关系，那么各主体如何承担责任就成了下一步要解决的问题。

1、房主的责任，关于房主责任的承担主要存在于包工头与施工工人形成劳务或雇佣关系的情况，在庭审中，有当事人会以房主将房屋发包给没有相应资质的包工头为由，要求房主承担连带赔偿责任，其依据是《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。这里涉及了包工头是否需要相应资质承包房屋的问题。对此，笔者认为，第一，农民自建高层建筑需要建设资质，高层建筑指二层以上(不包括二层)的建筑，因为高层建筑往往施工难度较大，技术要求高，安全隐患也多，对安全设施保障要求更严，要求施工承包方必须具有足够的经济实力和技术条件，有必要的施工设备和安全保障设施，而达到这些条件往往需要有相应资质的建设施工法人，要求施工承包方拥有相应资质以便能更好地保护施工工人;第二，至于农民自建低层住宅则不需要建设资质，因为法律对此并无禁止性规定，民事领域实行“法无禁止即自由”的原则，则可推定个人低层住宅(二层及二层以下)建筑活动可以由农村包工头承建。而且在实际生活中，农民自建低层房屋不需要太高的专业技术，施工也不是特别复杂，安全程度也较高，实践中农民也大都是将房屋交给他们比较信任的有一定技术水平和建房经验的包工头承建，所以要求房主必须选任具备资质的承建人是不现实的。因此对于两层以下的农村房屋建筑活动不能适用《最高人民法院< 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条的规定，而应适该解释第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。房主作为承揽人，只能承担与其自身过错相应的责任，而非连带赔偿责任。至于定做、指示、选任过失，法律并无详细规定，笔者认为，具体可以从几个方面分析，(1)看房主是否尽到相关义务，比如根据协议约定房主应提供质量合格的原材料，必要的施工设备或者施工材料等，若这些设备材料不安全则属房主过失。(2)房主是否雇佣了具有一定经验和技术的包工头，笔者认为，即使二层以下房屋无需包工头有相关资质，房主选任包工头时也应当考察包工头的相关经验，技术能力等，不能将房屋包给毫无经验之人，一般来说包工头属于在当地经常建房，能得到建房工人普遍认可，拥有相关设备、技能的人。

2、包工头的责任认定，对于包工头来说，其承担责任有两种情形，第一，与包工队形成劳务关系、即雇佣关系的情形下，包工头对建房工人的受害应当承担相应的民事赔偿责任，也即雇主责任。第二，包工头并非实质上的包工头，只是名义上的包工头，其与包工队并非劳务关系，而只是代表包工队对外接活，负责具体与房主接洽业务，在施工中与包工队其他成员同工同酬，共同劳动，共同决定建房事宜，则包工头与包工队之间是合伙关系，那么其只能以合伙关系予以承担相应的责任。

3、提供劳务一方自身责任的认定，《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，第二十七条规定，损害时因受害人故意造成的，行为人不承担责任;可见提供劳务一方在提供劳务过程中遭受人身损害自身也存在过错的情况下，其本身也应承担一定的责任。据《民法通则》第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。《人身损害赔偿司法解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。从以上法条可以看出，《侵权责任法》与《人身损害赔偿司法解释》有出入，《侵权责任法》对于雇员在雇佣活动中受害应适用过错责任，而《人身损害赔偿司法解释》则采取的是无过错责任。笔者认为，应当适用过错责任为宜，侵权责任法属于新法，且该条文显然可以更好的平衡双方之间的利益关系。另外，至于该条中的过错该如何定义有很大争议，该过错是指重大过失还是一般过失，该法规定得并不详细，但从以上相关法条来看，如果提供劳务一方因故意或者重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任。如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。但为了防止利益失衡，在双方同有过错下，不宜让受害者本人承担主要责任，如让其承担主要责任，就过分强调了过错责任原则而忽略了利益均衡。

在庭审中，也有房主主张包工队工人没有相关资质不应当参与施工，也应承担责任，笔者认为，既然法律不要求包工头具有资质，那么对施工队员更无需具有资质，且 2004年的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》已废止，法律也无相关规定，故包工队工人无需相关资质。但是，笔者认为，工人无需资质，并非不需要任何相关经验，在农村建房活动中，大部分的工人一般是在当地经常从事相关建房活动，具有一定技能的人，一般是以包工队，或者个体工匠，或者师父带徒弟的方式参与建房。那么施工工人从事相关建房活动时，应当对自己所做工种有一定的经验和技能，因其自身毫无技能与经验引起的重大过失也应当承担相关责任。

总结，因农村建房活动中相关法律法规的缺失或现行法条的操作性不强，导致农村建房中提供劳务一方受害责任纠纷出现众多裁判困境和同案不同判的现象，区分提供劳务一方受害赔偿责任主体与责任划分的问题是首要问题，至于如何区分还需要法律的进一步完善和补充，也需要司法实践界进一步的探讨，但法院在裁判中应尽可能的做到均衡各方当事人的利益，避免利益失衡。