建筑施位与农民工之间劳动关系问题

　　建筑施工用人单位与农民工之间是否存在劳动关系?

　　案例一

　　案情简介

　　被告某市政公司承建东阳市某汽车有限公司4S店建筑装饰工程， 2011年12月1日，被告某市政公司将该工程发包给第三人吕某，并签订《工程项目内部承包合同》，约定，由第三人吕某对该工程进行内部经济责任承包，承包方式为包工包料，在施工中处理好劳资关系，独立核算，自负盈亏，自行组织施工完成，并承担工程一切经济风险和法律责任。

　　合同签订后，第三人依约履行合同相关义务，对该承建工程进行施工，并以被告名义聘任原告胡某为该项目管理人员，聘用日期为2012年1月30日至2013年1月30日，月薪为20000元/月。经项目部确认胡某已领取1万元，尚欠工资23万元。原告起诉法院，要求确认双方存在劳动关系，并要求被告支付欠付劳动报酬23万元。

　　争议焦点

　　原告胡某与被告某市政公司是否存在劳动关系?

　　判决

　　法院驳回原告诉讼请求，双方不存在劳动关系。

　　案例二

　　案情简介

　　2013年3月17日，申请人王某由自然人李某招用到被申请人某建筑公司承包的“***地块”工地从事泥工粉刷工作。2013年4月19日，申请人在粉刷作业时，因脚手架上的跳板断裂，从架子上跌落，由粉刷作业实际承包人李某某送至杭州**医院治疗(住院3天)，后转至杭州**医院治疗(住院27天)，住院期间的医疗费用由李某支付。2013年8月29日，申请人以要求裁决确认申请人与被申请人之间存在劳动关系为由，向本委提出仲裁申请。上述事实有证人证言、施工现场照片、住院病历和庭审笔录予以证明。申请人望仲裁委员会依法确认申请人与被申请人之间存在劳动关系。

　　争议焦点

　　申请人与被申请人之间自2013年3月17日起双方是否存在劳动关系?

　　裁决

　　申请人与被申请人之间自2013年3月17日起双方存在劳动关系。

　　二、建筑施工用人单位与农民工劳动关系如何认定?

　　上述两则案例，情况类似，为何法院与劳动仲裁委做出不同的裁决或判决?

　　观点分析

　　【劳动仲裁委观点】

　　被申请人虽然将自己承建的 “***地块”工地粉刷作业工程分包给自然人李某，但李某作为自然人没有用工的主体资格，根据人社部发〔 2013〕34号《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。 因此，申请人要求确认与被申请人之间存在劳动关系的请求，本委予以支持，申请人与被申请人之间自2013年3月17日起双方存在劳动关系。

　　【法院观点】

　　就劳动者与被告之间是否存在劳动关系问题，首先，要明确劳动关系具有两个重要属性，人格上的从属性与经济上的从属性;其次，根据相关法律具体规定的法定情形是否相吻合。

　　根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)规定，用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;第二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

　　1、工资支付凭证后记录(职工工资发放名册)、缴纳各项社会保险费的记录;2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

　　4、考勤记录;

　　5、其他劳动者的证言等。

　　本案中，劳动者并没有直接与被告直接签订劳动合同，而是通过第三人聘用其为该工程项目部管理人员，签订《聘用合同》，上面盖有被告技术专用章，但没有被告盖公章。同时，劳动者不是从被告处领取工资，被告未为其缴纳社保记录，也不受受被告管理。他提供的劳务是为第三人服务的，不属于被告的经营范围。再者，第三人既不是被告的职工，不是职务行为，也没有被告授权聘用原告的权利，不构成表见代理;且被告对该《聘用合同》追认，从这两个方面看，该合同不对被告产生法律效力。再次，第三人与被告签订《承包合同》，第三人对涉案工程实行独立成本核算，自负盈亏，自行采购材料设备，自行组织施工完成，承担本工程一切经济风险和责任，发生纠纷由第三人吕某负责处理，对外的债权债务均由第三人吕某负责。因此，原告与被告不存在劳动关系，而是与第三人吕某之间存在劳务关系。

　　观点交锋

　　通过以上法院与劳动仲裁委的不同观点，做出截然相反的认定和结果。可见，劳动关系认定在现实生活中是多么的让人纠结，但法律最终的结果，就是对现实生活中的法律事实做出非此即彼的裁断。

　　第一，根据 《劳动合同法》第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织和个人承包者承担连带赔偿责任。上述承担连带责任的规定，仅仅属于民事责任的性质，而不能作为认定劳动者与发包人之间具有劳动关系的法律依据，因此劳动仲裁裁决值得商榷。

　　【依据该规定，司法实践中的包工头拖欠农民工工资的问题，亦可得到部分有效解决。包工头没有用工资质的，由建筑商或者发爆发承担连带责任。】

　　第二，劳动合同仍然是合同，仍然要遵循合同的一般规律和价值取向。需要双方合意签订合同，但两则案例都不存在签订合同的合意。如果在司法中，强行认定实际施工人招用的劳动者与发包人之间成立劳动关系，等于是以司法的强制力僭越了劳动契约自由，剥夺了当事人对是否建立劳动关系的自由意志表达。因此，通过司法手段强行判决或裁决发包人与实际施工人招用的劳动者之间存在劳动关系，不仅会在理论上无法自圆其说，而且会在实践中产生不可避免的混乱。

　　第三， 劳动仲裁委根据人社部发〔 2013〕34号《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定对双方做出劳动者与发包方存在劳动关系的认定是错误理解了规定。该规定只是强调，在此情形下，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。并不意味着双方就存在劳动关系，这个不同认识。因此，属于法律适用错误。

　　综上，农民工与用人单位之间是否存在劳动关系在司法实践中错综复杂，且存在法律适用的分歧，因此在实践中，应当正确分析劳动者与用人单位的关系，在事实与相关证据的基础上认定双方之间的关系。