招收超过法定退休年龄的人员风险在哪里

2021/08/10 16:26:36 查看13189次 来源:张慧娟律师

随着经济水平的增长,企业人力资源成本也随之提高。在此情况下,部分企业为减少成本、保持利润,会选择招收部分超过法定退休年龄的工作人员。尤其是在工作强度不大、技术要求不高的企业,譬如物业公司,尤其喜欢招收此类人员。当然并不否认有部分企业,因此类人员具有丰富的经验或资源,企业愿意“返聘”。

但是,此类人员的用工形式、双方间关系相对于一般用工有所不同。实践中,此类已经达到退休年龄的人员和用人单位之间是否存在劳动关系尚有争议。以下分析企业如果招收此类人员存在何种风险,出现问题又该如何处理。

一、已达退休年龄的劳动者与用人单位的法律关系

关于此问题,应以是否已享受养老保险待遇作为区分依据来判断:对于已经享受养老保险待遇的劳动者,双方形成劳务关系;对于未享受基本退休待遇的,双方为劳动关系。

需要说明的是,对于已达退休年龄、未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位是否形成劳动关系的问题,目前在立法上有很大出入:《劳动合同法第四十四条、《劳动合同法实施条例第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条、《江苏省关于审理劳动争议案件的指导意见》(以下简称江苏省指导意见)第三条等对此均有规定,但内容不一。虽然江苏省指导意见明确此类情况并非劳动关系,但是,随着社会发展,该意见在实践中已很少被适用,根据我们对实际判例的统计,目前的司法界主流认定为劳动关系。

二、企业招收留用超过法定退休年龄的人员的风险

1. 劳动者到达退休年龄后因工受伤的,是否属于工伤

正如前文所述,如果劳动者已经享受养老保险待遇,因双方此时并非劳动关系,劳动者因工受伤并不能被认定为工伤。但是,根据《中华人民共和国侵权责任法》等法律法规,用人单位此时有可能会承担雇主责任。

对于劳动者未享受养老保险待遇的,人社部在2016年明确发文《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)》(人社部发〔2016〕29号)第二条规定:“达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任”。

需要说明的是,工伤认定部门在接受此类申请时,往往要求劳动者先行证明劳动关系存在,为此,劳动者需先向劳动仲裁或人民法院提起诉讼,请求确认劳动关系。在此情形下,无论是社会效果还是为保护劳动者权益,多数法院会认定为劳动关系,这也是实践中为何很多达到法定退休年龄的劳动者与用人单位被认定为劳动关系的原因。

2. 劳动者达到退休年龄,单位要求终止劳动合同,是否需要支付经济补偿金

劳动合同法第四十六条以列举的形式规定了支付经济补偿的情形,而达到退休年龄并不属于该范畴,因此单位无需支付。

因劳动者已达到退休年龄且未享受养老保险待遇,而单位招用或继续留用该类劳动者后,又以达到法定退休年龄为由解除劳动合同,此时单位可能需要支付经济补偿金。如南京市秦淮区人民法院一审、南京中院维持一审判决的(2016)苏01民终9321号案件中,法院认为“现高二全虽然已达法定退休年龄,但未开始依法享受养老保险待遇,双方之间的关系仍然是劳动关系。双方劳动合同终止,康保制品厂应向高二全支付经济补偿金。”

3. 单位未缴纳社会保险,劳动者达到退休年龄后无法享受养老保险待遇的,是否可要求用人单位赔偿养老保险待遇损失

如果劳动者经社会保险经办机构审核确实不能补缴或继续缴纳养老保险费的,单位应赔偿养老保险损失。

一般情况下,养老保险纠纷不属于人民法院的受理范围,但具有例外情形:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第一条规定:劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。同时,江苏省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会颁布的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》第二十条中规定:劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失,且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的,自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起,如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年,用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年,用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的,以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准,并按其应当缴费年限确定养老金数额,按月支付劳动者养老保险待遇,并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。

三、对用人单位的建议

1. 年龄审查和社保审查

用人单位在招聘劳动者时,尤其是年龄较大劳动者,一定要根据其身份证确定年龄,对于已经达到退休年龄的劳动者要格外注意。一旦发现劳动者已达到退休年龄,需要明确其是否已经享受养老保险待遇。如已经享受养老保险待遇,则应要求其提供社保账号和相关证明材料。

注意:养老保险待遇指的是“企业职工基本养老保险”,农村户口劳动者享受的“新农合”养老保险并不属于上文所述养老保险待遇。

2. 及时为劳动者缴纳社会保险或商业保险

对于未享受养老保险待遇的,在政策允许的前提下,应为其缴纳社会保险,同时,对于“内退”再就业员工,如因原单位缴纳社会保险而无法缴纳的,应再为其缴纳工伤保险。如果因政策原因,劳动者无法缴纳养老保险的,此时用工应谨慎,尽量避免风险。
对于已经享受养老保险待遇的,应考虑为其缴纳商业保险,防止劳动者受伤后单位承担较大的责任。

3. 审慎单方终止未享受养老保险待遇员工的劳动合同

用人单位对超过法定退休年龄的劳动者的处理方式通常为:劳动者达到法定退休年龄后,单位向其发放通知,告知其双方劳动合同终止。该方式对普通劳动者而言并不违法,但对超过法定退休年龄的人员而言,就可能存在一定风险。为进一步规避可能存在的风险,可与劳动者协商,以劳动者主动申请或签字确认等方式,终止劳动合同,尽量降低风险。

蔡雪丰 (江苏亿诚律师事务所)


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